MR-2012-735: N.N. – TB Fitness AS – Sprek og blid Åsane

Saken gjelder hvorvidt innklagdes vilkår om treningstider og avtalevilkår om dopingkontroll av medlemmer på treningssenter er urimelig, jf. mfl. § 22.

I e-post 27.12.2010 til Forbrukerombudet reagerte klageren på at innklagde hadde endret sine avtalevilkår for medlemmene ved å kreve samtykke til dopingtesting. Han opplyste at medlemmer som ikke ønsket å gi et slikt samtykke, fikk et redusert treningstilbud sammenlignet med de som aksepterte vilkåret.

I brev 14.1.2011 fant Forbrukerombudet ikke å kunne ta saken opp til realitetsbehandling. Det ble i hovedsak vist til prioriteringshensyn. I brev 1.1.2011 (antas å være 1.2.2011) ba klageren om at saken ble sendt til Markedsrådet for vurdering. Forbrukerombudet oversendte saken til Markedsrådet den 30.3.2011. I vedtak av 14.4.2011 påla Markedsrådet Forbrukerombudet å foreta en realitetsbehandling av saken.

I brev 10.5.2011 ba Forbrukerombudet innklagde om å endre sitt vilkår om generelt samtykke til dopingtesting.

I brev 19.7.2011 oversendte Datatilsynet til Personvernnemnda klagerens klage av 15.6.2011 over Datatilsynets enkeltvedtak om standardkonsesjon for behandling av personopplysninger knyttet til antidopingarbeidet på treningssentre. Datatilsynets standardkonsesjon ble gitt under forutsetning av at det ble inngått gyldig databehandleravtale mellom treningssenteret og Antidoping Norge.

I kommentarer til klagen til Personvernnemnda uttalte Forbrukerombudet i brev 19.8.2011 at tretrinnsprosessen i Datatilsynets konsesjon imøtekom de innvendinger Forbrukerombudet og Markedsrådet tidligere har hatt mot et generelt forhåndssamtykke.

Personvernnemndas sluttet seg til Datatilsynets vurdering og vedtak, og klagen ble ved vedtak i sak PVN-2011-05 ikke tatt til følge. Det ble bemerket at selve avtalevilkårenes rimelighet ikke kunne vurderes av Datatilsynet og Personvernnemnda, idet dette falt inn under kompetanseområdet til Forbrukerombudet og Markedsrådet.

Etter diverse korrespondanse mellom Forbrukerombudet og innklagde, forpliktet innklagde seg i e-post til Forbrukerombudet den 24.11.2011 til å endre vilkåret om generelt samtykke til dopingtesting, og å følge systemet til Antidoping Norge.

Forbrukerombudet avsluttet deretter saken, under henvisning til bekreftelsen fra innklagde om at de ville følge det nye systemet for dopingtesting fra Antidoping Norge.

I brev av 5.1.2012 ba klager om at saken ble oversendt til Markedsrådet. Han mente at innklagde gjorde en urimelig endring av avtalen da de innførte Antidopingprogrammet, og at de nye avtalevilkårene ikke medfører noen reell endring. Han påklaget også Forbrukerombudets avslutning av saken, og viste til at innklagde ennå ikke hadde endret vilkårene.

Forbrukerombudet gjenopptok deretter saken, og ba i e-post 30.1.2012 om en tilbakemelding fra innklagde på hvorvidt, og eventuelt hvordan og når, de nye vilkårene ville bli tatt i bruk.

Innklagde oversendte per e-post 22.5.2012 til Forbrukerombudet sin nye avtale med egenerklæring, som ifølge Forbrukerombudet samsvarte med de forslag som Forbrukerombudet hadde bedt om i e-post til innklagde 27.4.2012.

Forbrukerombudet har opplyst at innklagde har antydet at programmet vil være ferdig implementert hos dem i løpet av andre kvartal 2012.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon den 13.6.2012. Behandling av saken fant sted 6.9.2012. Klageren møtte. Fra innklagdes side møtte ingen. Fra Forbrukerombudet møtte juridisk rådgiver Ida Torgersdotter Øygard og juridisk direktør Frode Elton Haug. Fra Datatilsynet møtte fagdirektør i Tilsyns- og sikkerhetsavdelingen, Knut Brede Kaspersen.

Antidoping Norge lanserte etter dialog med Datatilsynet i juni 2011 et nytt antidopingprogram. Sentralt i programmet står en såkalt tretrinnsprosess for antidopingarbeid på treningssentre, som inneholder følgende trinn:

Tretrinnsprosessen:

1. Avtalevilkår – policy
Når kunden signerer avtale om medlemskap, må kunden samtidig akseptere senterets antidopingpolicy (i standardkontrakt). Senterets antidopingpolicy fremkommer som en standard avtaletekst og inneholder en beskrivelse av prosessen. En slik avtaletekst gir i seg selv ikke grunnlag for prøvetaking.

2. Tegn og symptomer
I de tilfeller der senteret registrerer at kunden har tegn som kan tyde på bruk av helseskadelige dopingmidler, kan senteret med grunnlag i avtalen innkalle medlemmet til en samtale. Videre presenteres kunden for en avtale som forplikter kunden til å avlegge en dopingprøve (urinprøve) på forespørsel. Dersom kunden nekter å akseptere vilkårene i en slik avtale, må avtalen mellom senteret og kunden kunne heves av senteret.

3. Fortsatt mistanke – dopingkontroll
Dersom tegn på dopingbruk vedvarer etter en samtale, og kunden selv ikke har hevet treningsavtalen, kan senteret iverksette dopingkontroll. Dersom kunden nekter å avlegge prøve eller avgir en positiv prøve som ikke skyldes legitim medisinsk behandling, skal kundens treningsavtale heves med øyeblikkelig virkning.

3.1 Ensidig endring av avtalen – redusert åpningstid

Klageren peker på at han og andre som var medlemmer før treningssenteret startet Antidopingprogrammet, fikk endret sin avtale dersom de ikke godtok de nye betingelsene. Åpningstiden ble redusert med 11 timer per uke dersom man ikke aksepterte vilkåret om deltakelse i Antidopingprogrammet. Det ble heller ikke gitt økonomisk kompensasjon for reduksjonen i treningstid. Klageren mener at dette er en form for diskriminering av dem som ikke godtar det nye vilkåret. I Antidoping Norges Antidopingprogram som innklagde nå skal benytte, angis en tretrinnsprosess (se punkt 2) for dopingtesting. I denne prosessens punkt 1 fremgår at det er “ved innmelding” at medlemmet skal presenteres for konseptet og skrive under på at vedkommende er gjort kjent med dette vilkåret. Klageren mener derfor at Antidopingprogrammet ikke er relevant for tidligere medlemmer.

3.2 Urimelig avtalevilkår om dopingkontroll

Klageren mener at selv om vilkårene for dopingtesting nå endres i tråd med Forbrukerombudets synspunkt, Datatilsynets standardkonsesjon og Antidoping Norges “Antidopingprogram for treningssentre”, er det fremdeles urimelige avtalevilkår i strid med mfl. § 22.

Klageren presiserer innledningsvis at doping er helsemessig problematisk og bør bekjempes. Det kan ikke utelukkes at omfanget av doping har økt, men dokumentasjonen for dette er svak. Uavhengig av økning eller ikke bør bruken av doping bekjempes. Det er imidlertid ikke likegyldig hvordan bruken bekjempes. Det er et faktum at dopingtesting kan innebære en betydelig integritetskrenkelse, og andre ulemper. Det er også et faktum at man uforskyldt kan teste positivt på dopingtest. Det bør foreligge sterke begrunnelser for innføring av tiltak med så store ulemper. Begrunnelsen for tiltak av så inngripende karakter som dopingtesting bør være svært veldokumentert. Antidopingprogrammet på treningssentre har et aktverdig formål, men metoden er urimelig. Deltagelse i Antidopingprogrammet bør være frivillig.

Ulemper/problemer knyttet til Antidopingprogrammet
Klageren mener det er ingen eller liten reell praktisk forskjell på avtalevilkårene omtalt i klage til Forbrukerombudet av 27.12.2010 og vilkårene i tretrinnsprosessen som skisseres i Datatilsynets standardkonsesjon og “Antidopingprogram for treningssentre”. Ifølge klageren er den praktiske betydningen og det endelige utfallet det samme i begge tilfeller, ved at treningssenteret kan avkreve en urinprøve og at medlemskapet kan sies opp av dem dersom man nekter dette.  Samtykkets frivillighet er fortsatt illusorisk. Tretrinnsprosessen innebærer i praksis samme vilkår som i 2000 ble vurdert som urimelig av Markedsrådet. Det er ingen reservasjonsmulighet mot vilkårene, og det er heller ikke mulig å protestere eller klage under prosessens punkt 2, som omhandler mistanke om dopingbruk, samtale og samtykke til dopingtesting.

Kriteriene for utvelgelse av hvem som skal innkalles til samtale innebærer stor fare for vilkårlighet, idet de to utvalgskriteriene som er opplyst å være avgjørende er 1) unormal rask progresjon i treningen, og/eller 2) unormal rask vekst i muskelmassen, eventuelt koblet med aggressiv adferd og kviseutbrudd.

Innkreving av urinprøve er en integritetskrenking, og selve gjennomføringsmåten – at det urineres under oppsyn på treningssenteret – er med på å forsterke dette. Klager har vist til Rundskrift IS-14/2002 fra Helsedirektoratet, hvor det heter at «[u]rinprøvetaking anses for å være av så inngripende karakter at det ikke kan skje uten positiv lovhjemmel i norsk lov, dersom klienten ikke selv samtykker».

Treningssenterets ansatte vil som konsekvens av Antidopingprogrammet kunne få informasjon om den enkeltes medikamentbruk, som igjen peker tilbake på diagnose(r). De ansattes taushetsplikt er ikke tilstrekkelig til å sikre en forsvarlig/betryggende håndtering av slik informasjon. De har kun fått noen timers internettkurs i forbindelse med Antidopingprogrammet, og må således betraktes som ufaglærte med hensyn til å håndtere sensitiv informasjon.

Antidopingprogrammet reiser store rettssikkerhetsproblemer, først og fremst ved at det legges til grunn en omvendt bevisbyrde. I motsetning til uskyldspresumsjonen som gjelder ellers, dvs. at man skal anses uskyldig inntil det motsatte er bevist, bygger «Rent Senter»-konseptet på en motsatt løsning, der det ikke er anklager som har bevisbyrden, men hvor den mistenkte må bevise sin uskyld. Den mistenkte har ingen mulighet til å protestere mot bakgrunnen for mistanken, det er den mistenkte som bærer risikoen for feilaktig/uforskyldt positiv dopingprøve, og han må selv dekke halvparten av kostnadene dersom han benytter seg av muligheten til å klage etter at positiv urinprøve er konstatert. Det er også betydelige rettssikkerhetsmessige utfordringer knyttet til at det er ufaglært personell som skal vurdere om det er grunnlag for å kalle kunder inn til samtale, og at denne vurderingen i all hovedsak vil være knyttet opp til kundens utseende. Kunden har ingen mulighet for å protestere på bakgrunnen for mistanken.

Ifølge Antidoping Norges webside er det en viss risiko for at enkelte kosttilskudd kan være forurenset, dvs. at produktet inneholder forbudte stoffer på dopinglista uten at det står oppført på varedeklarasjonen. Videre advares det mot risikoen for kontaminert mat, for eksempel kjøtt fra Kina.

Med Antidopingprogrammet vil vanlige mosjonister bli pålagt å holde seg oppdatert på dopinglista på samme måte som profesjonelle idrettsutøvere, samtidig som de må passe seg for kontaminert mat og kosttilskudd. Dette kan for mange oppleves som krevende og stressende. Det vises i den forbindelse til at Antidoping Norge opererer med 2 ulike lister; en gammel og en ny. Den nye er omfattende og inneholder 22 flere stoffer enn den gamle. Det er grunn til å tro at listen stadig vil endres og ekspanderes. For muskuløse mosjonister innebærer Antidopingprogrammet stor mulighet for å bli dopingtestet. Dette innebærer at mosjonister må utvise ekstraordinær varsomhet, tilsvarende som profesjonelle utøvere, man må holde seg oppdatert på dopinglista, og må passe seg for kontaminert mat og kosttilskudd. Det vil bl.a. føre til at man må pålegge seg selv restriksjoner i matinntak under utenlandsferier, idet man ikke kan utelukke risikoen for å få i seg kontaminert mat. Antidopingprogrammet innebærer at utøveren/mosjonisten selv er ansvarlig for uforskyldt inntak. Samlet sett innebærer programmet et stressmoment i hverdagen.

3.3 Omfanget av dopingmisbruk

Både Forbrukerombudet og Antidoping Norge har lagt til grunn at dopingproblemet er økende. Statistikk over dopingbeslag gjort av Tollvesenet i tidsrommet 2006–2011, samt Kripos sin narkotika- og dopingstatistikk i tidsrommet 2002–2011 viser store svingninger, og kan ikke tas til inntekt for en bastant konklusjon om at omfanget er entydig økende. Selv om omfanget kan ha økt, er den ikke dokumentert i slik grad at det skulle rettferdiggjøre tiltak av så inngripende karakter som Antidopingprogrammet innebærer.

3.4 Frivillig antidopingprogram kontra obligatorisk antidopingprogram

Klageren mener at et antidopingprogram bør være basert på frivillighet, særlig fordi dette tidligere har vist seg å ha effekt. Antidoping Norge har selv vist til at det tidligere frivillige antidopingprogrammet fungerte bra. Det må derfor reises spørsmål ved behovet for å innføre nye drastiske tiltak, og ved forholdsmessigheten mellom ulempene med det aktuelle kontrollregimet og den forventede effekten av dette.

Klageren har ikke nedlagt formell påstand, men Markedsrådet oppfatter anførslene slik at klager nedlegger slik påstand:
1. Markedsrådet forbyr med hjemmel i mfl. § 22 TB Fitness AS – Sprek og Blid Åsane sin praksis der personer som ikke skriver under på antidopingprogrammet til senteret får redusert åpningstid sammenlignet med dem som har skrevet under på programmet.

2. Markedsrådet forbyr med hjemmel i mfl. § 22 TB Fitness AS – Sprek og Blid Åsane sin bruk av følgende vilkår og egenerklæring:

Ved signering av denne kontrakten forplikter medlemmet seg til å avgi egenerklæring om å avstå fra bruk av dopingmidler og å godta treningssenterets antidopingarbeid.
Egenerklæring om dopingkontroll
Dette treningssenteret er med i Antidoping Norges konsept “Rent Senter”.
Ved å skrive under denne egenerklæringen forplikter du deg til å avstå fra bruk av dopingmidler og å godta vårt antidopingarbeid. Informasjon om forbudte stoffer og Antidopingarbeidet finner du lett tilgjengelig i våre lokaler og på nettsidene www.rentsenter.no
Med grunnlag i medlemsavtalen kan senteret ved tegn på bruk av dopingmidler kalle medlemmet inn til en samtale. Dersom mistanken opprettholdes under samtalen bes medlemmet om å samtykke til å la seg teste ved en dopingkontroll. Dersom medlemmet ikke samtykker kan senteret avslutte medlemskapet. Dersom det fremdeles er tegn på dopingbruk etter en samtale, kan senteret iverksette dopingkontroll. Kontrollører fra Antidoping Norge utfører dopingtesten. Dersom medlemmet nekter å avlegge prøve, eller dersom testen er positiv skal avtalen sies opp med umiddelbar virkning. (Dette gjelder ikke positiv test som skyldes legitim medisinsk behandling.)

Innklagde ble i Markedsrådets brev av 14.6.2012 informert om saken, og om at den ville bli behandlet i Markedsrådets møte den 6.9.2012. Frist for å komme med anførsler og kommentarer ble satt til 6.7.2012. Innklagde har ikke kommet med uttalelse i saken, og har heller ikke fremsatt ønske om å møte i Markedsrådet i forbindelse med de muntlige forhandlingene.

Forbrukerombudet er ikke part i saken, men Markedsrådet har etterkommet Forbrukerombudets anmodning om å møte og redegjøre for sitt syn på saken.

5.1 Ensidig endring av avtalevilkår – redusert åpningstid

Da driften av treningssenteret ble lagt om, blant annet ved at bemanningen i resepsjonen ble redusert, kunne medlemmene få nøkkelkort for å trene i tidsrom uten bemanning. Nye medlemmer fikk nøkkelkort og ble presentert for Antidopingprogrammet ved innmelding. Man lot gamle medlemmer få muligheten til å reservere seg mot Antidopingprogrammet, men de fikk da ikke nøkkelkort. Dette reiser for det første spørsmål om hvorvidt en slik ensidig rett til endring av en løpende avtale, som i dette tilfellet, utgjør et urimelig avtalevilkår. For det andre er det spørsmål om det vil kunne være urimelig at personer som reserverer seg mot Antidopingprogrammet til et treningssenter får et endret tilbud i form av reduserte åpningstider. Ettersom disse spørsmålene henger så tett sammen i den foreliggende saken, vil de i det følgende bli drøftet under ett.

Det følger av alminnelige avtalerettslige prinsipper at endring av en inngått avtale i utgangspunktet krever aksept fra begge parter. Når løpende avtaler med forbrukere endres ensidig til ugunst for forbrukerne, vil Forbrukerombudet ofte anse dette som urimelig og i strid med mfl. § 22. Ombudet har likevel akseptert at næringsdrivende i visse tilfeller vil kunne justere priser og avtalevilkår. I tilfeller der man har å gjøre med endringer av avtaler til ugunst for forbrukere, er det for det første nødvendig å se på begrunnelsen for endringen og hvordan endringen blir kommunisert til forbrukeren. Dernest må man vurdere selve innholdet i endringen, og avgjøre om det endrede vilkåret skaper en ubalanse i avtalen som medfører at denne er urimelig for forbrukerne.

I dette konkrete tilfellet dreier det seg om endringer i senterets åpningstider som er begrunnet i antidopingarbeid. De medlemmene som velger å delta i Antidopingprogrammet vil få utvidede åpningstider, mens medlemmer som reserverer seg vil oppleve en reduksjon sammenlignet med tidligere. Endringene har blitt klart og tydelig kommunisert til senterets kunder. Medlemmene kan til enhver tid velge å skrive under på Antidopingprogrammet, og på den måten få utvidet sitt treningstilbud.

Endringen i senterets åpningstider er klart nok begrunnet i innføringen av Antidopingprogrammet til Antidoping Norge. Her forplikter senteret seg til å drive aktivt antidopingarbeid, noe som fordrer en viss kontroll og oversikt over de som benytter tilbudet til treningssenteret. Forbrukerombudet kan ikke se at det er urimelig å operere med et differensiert tilbud der de som gjennom en forpliktende erklæring har skrevet under på Antidopingprogrammet gis tilgang til senteret, også når det ikke er bemannet.

Det har også en viss betydning at avtalen er fritt oppsigelig og at en treningsavtale har et frivillig preg. Forbrukerombudet legger også vekt på at det omtalte Antidopingprogrammet etter ombudets mening utgjør rimelige og balanserte avtalevilkår (se under, pkt. 5.2), og at endringen i vilkåret om åpningstider ved senteret dermed er godt begrunnet. Forbrukerombudet vil hevde at endringen av avtalevilkårene – ved at Antidopingprogrammet ble gjort frivillig for gamle medlemmer, men at reservasjon mot det ga dem redusert treningstid – ikke medfører at det aktuelle avtalevilkåret er urimelig og i strid med mfl. § 22.

5.2 Urimelig avtalevilkår om dopingtesting?

Innklagde har bekreftet at de vil følge Antidoping Norges “Antidopingprogram for treningssentre”, der det også legges opp til at det søkes Datatilsynet om konsesjon for behandling av personopplysninger. Det er grunnleggende både i Datatilsynets standardkonsesjon for å behandle personopplysninger i antidopingprogram ved treningssentre, og i Antidopingprogrammet fra Antidoping Norge, at senteret vurderer og utfører dopingtesting etter tretrinnsprosessen som er gjengitt over i punkt 2.

Klagers påstand er at avtalevilkår som følger tretrinnsmodellen uansett vil være urimelige vilkår. Forbrukerombudet har utarbeidet forslag til vilkår som formidler tretrinnsprosessen til kundene ved innmelding. Innklagde har bekreftet at de har endret sine vilkår og utformet en egenerklæring i tråd med Forbrukerombudets forslag, og som er gjengitt i klagers påstand i avsnitt 3 over.

Tretrinnsprosessen er utarbeidet av Antidoping Norge i samarbeid med Datatilsynet. Spørsmålene knyttet til personvern som Antidopingprogrammet kan reise er vurdert av Datatilsynet ved deres utforming av standardkonsesjonen, og av Personvernnemnda i sak PVN-2011-05. Begge instanser har funnet at personvernhensynet er ivaretatt i tilstrekkelig grad og at Antidopingprogrammet ikke er i strid med personvernlovgivningen.

Etter Forbrukerombudets oppfatning er også de innvendinger Forbrukerombudet og Markedsrådet tidligere har hatt til vilkår om samtykke til dopingtesting ved treningssentre ivaretatt gjennom tretrinnsprosessen og vilkårsteksten som er utarbeidet av Forbrukerombudet.

I MR-sak 26/00 kom Markedsrådet til at vilkårene for samtykke til dopingtesting var urimelige i den aktuelle saken. Det ble ved avgjørelsen særlig lagt vekt på at ordlyden i vilkårene åpnet for at senteret nærmest vilkårlig kunne teste sine medlemmer for dopingbruk. Videre ble vedtaket fra Markedsrådet begrunnet med at medlemmene måtte avgi et generelt samtykke til dopingtesting. Det måtte altså ikke innhentes samtykke i hvert enkelt tilfelle når testing skulle gjennomføres.

I den nevnte tretrinnsprosessen har man imøtekommet begge disse innvendingene. Gjennom at dopingtesting først blir aktuelt etter at medlemmet har vært innkalt til samtale basert på mistanke om dopingbruk, unngår man en tilfeldig utvelgelse av medlemmer som skal testes. Etter at slik samtale er gjennomført må medlemmet samtykke til dopingtesting dersom dette er aktuelt. På den måten vil det samtykket man avgir ved innmelding kun være en aksept av senterets antidopingpolicy. Det kreves altså ikke lenger et generelt samtykke til dopingtesting, men et samtykke i hvert enkelt tilfelle der det blir aktuelt. Dette må etter Forbrukerombudets vurdering tillegges vekt, da Markedsrådet i MR-sak 26/00 uttalte at “Markedsrådet mener at medlemmene må samtykke i hvert enkelt tilfelle når spørsmålet om dopingtesting blir tatt opp fra senterets side”, og at det derfor var urimelig med et generelt samtykke.

Markedsrådet la også noe vekt på at det ikke var angitt noen klageadgang i de vilkårene man vurderte i MR-sak 26/00. I Antidoping Norges ”Antidopingprogram for treningssentre” angis det under punkt 8.1.1 underpunkt 6 at ”medlemmet skal orienteres om mulighet til å klage på avgjørelsen”. I underpunkt 9 fremgår det at ”Antidoping Norge kan være behjelpelig med å foreslå en klagenemnd”. Vedlegg 8.3.3 i “Antidopingprogram for treningssenter” er et standardbrev som sendes til medlemmer som har avlagt positiv dopingtest og hvor medlemskapet derfor sies opp. Her fremgår det blant annet:

“Dersom du ønsker å klage på avgjørelsen, ber vi om at dette gjøres skriftlig innen 3 uker fra dags dato. Klagen fremsettes til (treningssenterets navn, kontaktperson), og nødvendig dokumentasjon vedlegges. Klagen bør nevne de grunner klager støtter seg til.

Din klage vil bli behandlet av en egen klagenemnd. “Treningssenterets navn” tilbyr å bruke en klagenemnd som består av 3 personer med minst en lege og en jurist.

Det er frivillig å benytte denne ordningen. Klagenemnda utfører ikke en full domstolsbehandling. Klagenemndas avgjørelse er derfor ikke bindende for deg, og medfører ikke at du fratas muligheten for å gå til søksmål mot “treningssenterets navn”, dersom du er uenig i avgjørelsen. “Treningssenterets navn” vil akseptere avgjørelser tatt av klagenemnda som bindende for seg.

Kostnader forbundet med behandlingen i klagenemnda deles av partene med mindre ikke nemnda fastsetter noe annet.”

Når det gjelder klarhet i avtaleforholdet, er Forbrukerombudet av den oppfatning at deres forslag til vilkår gir forbrukeren informasjon om hva samtykket ved innmelding går ut på, og når det vil kunne bli aktuelt med dopingtesting. Forbrukerombudet legger særlig vekt på at det tydelig fremgår at det først er på bakgrunn av tegn på dopingbruk og påfølgende samtale at det vil kunne bli aktuelt med dopingtesting. Det ses også hen til at treningssenteret gjennom Antidopingprogrammet forplikter seg til å ha plakater og brosjyrer fra Antidoping Norge lett tilgjengelig og godt synlig i senteret. Ved at det i tillegg signeres en egenerklæring, vil medlemmene ha en bevissthet omkring antidopingpolicyen ved treningssenteret og også lett finne informasjon om hva som anses som dopingmidler.

Markedsrådet uttrykte i MR-sak 26/00 at det kunne være uklart hva som var å anse som doping. Forbrukerombudet mener det er av avgjørende betydning for rimeligheten av vilkåret at det er klart for medlemmet hvilke stoffer det ikke er lov å innta. I “Antidopingprogram for treningssentre” fremgår det en liste over de stoffene som vil være forbudt ved deltakelse i Antidopingprogrammet. Forbrukerombudet vil bemerke at denne listen er kortere enn idrettens dopingliste fastsatt av WADA som gjelder for aktive idrettsutøvere tilknyttet Norges Idrettsforbund. Det fremgår også at en oppdatert liste alltid vil være tilgjengelig på www.rentsenter.no. Her gis det også veiledning med tanke på faren for “forurenset” kosttilskudd.

Arbeidet mot doping må anses som en viktig samfunnsinteresse, og treningssentre er av de aktørene som har en reell mulighet til å fange opp dopingbruk. Bruk av enkelte dopingmidler kan ha svært uheldig effekt på den enkeltes helse ved at det har en rekke kjente bivirkninger. I tillegg til dette vil enkelte dopingmidler kunne føre til risikofylt atferd, misbruksproblematikk, kriminalitet og økt voldsbruk. På denne bakgrunn vil det enkelte treningssenter også ha en egeninteresse i at deres senter er dopingfritt. Senterets behov for vilkår om dopingtesting må derfor anses som velbegrunnet og berettiget.

Det vises i den forbindelse til Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat av 22.6.2012 om endringer i legemiddelloven, hvor det foreslås å forby erverv, besittelse og bruk av visse dopingmidler. I høringsnotatets pkt. 8.1 uttaler departementet følgende: ”En årsakssammenheng mellom bruk av anabole androgene steroider og økt aggresjon vil være vanskelig å påvise sikkert. På bakgrunn av en ny kunnskapsoppsummering på feltet (Pallesen) og kunnskap om bivirkninger, legges det imidlertid til grunn at det er en sammenheng. Skadene dopingmidler påfører den enkelte, rammer også pårørende og samfunnet for øvrig. De pårørende sitter igjen med bekymringene, og det er som oftest disse som blir eksponert for økt aggressivitet. Samtidig er bruk av dopingmidler med på å finansiere organisert kriminalitet, ofte de samme kriminelle nettverkene som står for narkotikaomsetning. De samlede skadefølger for tredjepart og samfunnet er tilstrekkelige til å begrunne en kriminalisering.”  Det vises også til Regjeringens stortingsmelding nr. 30 (2011-2012) pkt. 4.7, hvor det fremgår at Regjeringen vil ”Mobilisere mot doping som samfunnsproblem ved å integrere doping i rusmiddelpolitikken, kriminalisere erverv, besittelse og bruk av doping og prioritere forskning og kompetanse om doping.”

Et antidopingprogram kan for noen forbrukere oppleves som en ulempe og integritetskrenkelse. Dette har også ført til at Forbrukerombudet og Markedsrådet tidligere har funnet vilkår om dopingtesting urimelige og i strid med markedsføringsloven. Forbrukerombudet er imidlertid av den oppfatning at man gjennom tretrinnsprosessen har ivaretatt forbrukerens interesser på en slik måte at vilkårene fremstår som balanserte og klare. Etter Forbrukerombudets vurdering er derfor det foreliggende avtalevilkåret og egenerklæringen om dopingtesting basert på tretrinnsprosessen ikke i strid med mfl. § 22.

Det er nå 208 treningssentre i Norge som er med på «rent senter-konseptet», og som følger antidopingprogrammet. Samarbeidet har vart i over ett år, og det har ikke vært noen klagesaker ennå. Dette viser at Antidopingprogrammet har støtte blant folk flest.

Ettersom Forbrukerombudet ikke er direkte part i saken, nedlegges det ikke fra ombudets side noen formell påstand.

6.1 Generelle utgangspunkt

Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt de nye vilkårene som er tatt i bruk av TB Fitness AS – Sprek og Blid Åsane, er i strid med mfl. § 22. Vilkårene er nærmere gjengitt i avsnitt 2 og i klagers påstand i avsnitt 3 over.

Bestemmelsen i markedsføringsloven § 22 har til formål å verne forbrukerne mot urimelige avtalevilkår. Forbrukerombudet og Markedsrådet er gitt myndighet til å forby vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere «når de finnes urimelige overfor forbrukere, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn». I bestemmelsens annet ledd heter det at det «[v]ed rimelighetsvurderingen skal […] legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold».

Verken loven eller forarbeidene gir nevneverdig veiledning om hvilke krav som må stilles til balanse og klarhet. Høyesterett behandlet i Rt. 2006 s. 1348 tidligere markedsføringslov § 9a, som er erstattet av gjeldende mfl. § 22, uten at det ble funnet grunn til å gå inn på spørsmålet om hva som generelt kreves for at et vilkår skal være urimelig. Høyesterett uttalte imidlertid følgende om kravet til balanse mellom partenes ytelser (avsnitt 43):

«Jeg nøyer meg med å nevne at det vil være enklest å vurdere balansen mellom partenes ytelser når det er tale om å utveksle ytelser som forutsettes å ha tilnærmet lik verdi – typisk ved kjøp og salg. Har vilkårene blitt utformet etter forhandlinger med en interesseorganisasjon for motparten, vil det normalt ikke være grunnlag for å gripe inn. For øvrig tilsier det forbrukerhensynet som § 9a har som formål å verne, at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før Markedsrådet kan gripe inn. Men det kan ikke være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne ha vært bedre.»

Markedsrådet tar dette som rettesnor for vurderingen under urimelig-kriteriet.

Markedsrådet ser, i likhet med Personvernnemnda (PVN-2011-05), og som også lagt til grunn i vedtak MR-26/00, at dopingbruk har store negative konsekvenser for både samfunn og individer, og at viktige samfunnsinteresser tilsier at antidopingarbeid også ivaretas på alminnelige treningssentre. Rimeligheten av de konkrete omstridte avtalevilkårene må vurderes i lys av dette utgangspunktet.

6.2 Ensidig endring av avtalevilkår – redusert åpningstid
Markedsrådet drøfter først de endrede vilkårene i form av at eksisterende medlemmer som valgte å reservere seg mot antidopingprogrammet ikke fikk nøkkelkort, og som derved også fikk en redusert åpningstid på om lag 11 timer pr uke, sammenlignet med nye medlemmer som ved innmelding aksepterer antidopingprogrammet.

Markedsrådet kan ikke se at de endrede vilkår er beheftet med uklarheter. Endringene – begrunnet i antidopingarbeidet – har blitt kommunisert klart og tydelig til senterets kunder. Det er herunder gitt tilstrekkelige opplysninger om at man til enhver tid kan få tilgang til nøkkelkort og utvidet åpningstid dersom man velger å akseptere vilkårene i antidopingprogrammet.

Problemstillingen er således om en differensiering av senterets kunder med hensyn til tilgang til nøkkelkort, og derved utvidet åpningstid, skaper en ubalanse i avtalene med eksisterende kunder som ikke aksepterer antidopingprogrammet.

Vurderingen av dette spørsmålet henger nært sammen med spørsmålet om avtalevilkårene om dopingtesting finnes urimelige eller ikke. Som det fremgår av vurderingen i avsnitt 6.3, har Markedsrådet etter en samlet vurdering konkludert med at det ikke er grunnlag for å sette til side vilkårene om dopingkontroll som urimelig og stridende mot mfl. § 22. Innklagedes differensiering av kunder med hensyn til tilgang til nøkkelkort og redusert treningstid finnes på denne bakgrunn å være en legitim forskjellsbehandling av kunder. Etter Markedsrådets vurdering tilsier innføringen av antidopingprogrammet til Antidoping Norge at innklagede har behov for en viss kontroll og oversikt over kundene som benytter seg av treningstilbudet. At dette gjøres i form av å nekte tilgang til senteret utenom betjent åpningstid overfor de kunder som ikke aksepterer antidopingprogrammet, kan etter Markedsrådets vurdering ikke ses å være urimelig.

Markedsrådet kan derfor ikke se at det er grunnlag for å ta til følge klagers påstand punkt 1 slik den en er utformet. Markedsrådet er imidlertid av den oppfatning at en slik ensidig endring av avtalevilkårene, i form av reduksjon av treningstid med 11 timer, uten at kunden tilbys en forholdsmessig reduksjon av treningsavgiften, skaper en ubalanse i kontraktsforholdet som er urimelig. Markedsrådet vil derfor med hjemmel i mfl.§ 40 annet punktum, jf. 22, nedlegge forbud mot reduksjon av åpningstid uten forholdsmessig reduksjon av treningsavgift.

6.3 Urimelig avtalevilkår om dopingtesting?

Markedsrådet går deretter over til å drøfte klagers krav om at det med hjemmel i mfl. § 22 skal nedlegges forbud mot innklagedes avtalevilkår og egenerklæring om dopingkontroll av medlemmer på treningssenteret.

Når det gjelder hensynet til klarhet i kontraktsforhold, finner Markedsrådet at avtalevilkårene må anses tilstrekkelig kommunisert til forbrukerne. Vilkårene og erklæringen samt annen informasjon om konseptet «rent senter» gir tilstrekkelig klar informasjon om hva innmelding som kunde ved treningssenteret vil kunne innebære i relasjon til Antidopingprogrammet. Det er således tydelig kommunisert at det vil kunne bli aktuelt å stille krav om dopingtest, dersom det oppstår mistanke om misbruk. Markedsrådet kan ikke se at klagers anførsler knyttet til uklarheter med hensyn til hva som er å anse som ulovlige dopingmidler, kan føre fram. Markedsrådet viser til – som fremholdt av Forbrukerombudet – at det i praksis bare vil være aktuelt å slå ned på misbruk av stoffer som gir indikasjon på misbruk, dvs. anabole stereoider og veksthormoner.

Når det gjelder det andre elementet i rimelighetsvurderingen – hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, reiser saken en rekke prinsipielle spørsmål.

Markedsrådet peker på den ene siden på at vilkårene åpner for betydelige inngrep i den enkeltes integritet. Som uttrykt rundskriv IS-14/2002 fra Helsedirektoratet anses «[u]rinprøvetaking … å være av så inngripende karakter at det ikke kan skje uten positiv hjemmel i norsk lov, dersom klienten ikke selv samtykker». Vilkår i form av urinprøvetaking representerer utvilsomt en begrensning av den enkeltes personlige frihet. Markedsrådet ser derfor betydelige prinsipielle betenkeligheter ved å åpne for at private aktører skal kunne oppstille krav om samtykke til dopingtesting som vilkår for medlemskap. Som det fremgår av bl.a. nevnte rundskriv vil imidlertid et samtykke fra den enkelte gi tilstrekkelig grunnlag for inngrepet. Samtykke til inngrep i den personlige integritet forutsetter imidlertid at det er tale om et informert, uttrykkelig og frivillig samtykke. Når testing inngår som et vilkår for medlemskap, kan det stilles spørsmål ved om kravet til frivillighet er oppfylt. Sett fra kundens side, som ønsker treningsavtale ved et senter som har innført Antidopingprogrammet, foreligger det i realiteten ikke noe alternativ til ikke å akseptere vilkårene, utover å bli nektet å inngå treningsavtale. Konseptet «rent senter» forutsetter imidlertid en kontrollmulighet, og Markedsrådet kan vanskelig se at man vil kunne oppnå målsetningene i «rent senter»-konseptet uten et krav om obligatorisk tilslutning til programmet. At medlemmet som konsekvens av ikke å akseptere vilkårene, ikke vil få tilgang til treningsavtale, har imidlertid sin parallell i reglene innenfor den organiserte idrett, jf. Norges idrettsforbund og olympiske og paralympiske komités lov av 2011-05-08 kapittel 12. Kravet om frivillighet må ses i dette perspektiv. Markedsrådet finner på denne bakgrunn ikke holdepunkter for at det samtykke som blir avkrevet som vilkår for treningsavtale, ikke kan anses som et frivillig samtykke.

Antidopingprogrammet reiser også rettssikkerhetsmessige betenkeligheter knyttet til den skjønnsutøvelse som forutsetningsvis må utøves ved anvendelse av vilkårene, både når det gjelder vurderingen av hva som kreves av mistanke for at et medlem skal kunne kalles inn til samtale, og hvilke situasjoner som deretter kan betinge fremsettelse av krav om gjennomføring av dopingkontroll. Regelverket for treningssentrenes antidopingarbeid er således langt svakere utviklet enn tilsvarende regelverk innenfor den organiserte idretten, jf. NIFs lov kap. 12. Markedsrådet påpeker således at Antidopingprogrammet for treningssentrene innebærer at treningssentrene gis mye makt, som vil kunne utøves av personer med varierende kunnskaper og erfaringsbakgrunn innen området dopingkontroll, noe som reiser betydelige utfordringer relatert til den enkeltes rettssikkerhet.

Som motstykke til Antidopingprogrammets begrensning av den enkeltes personlige frihet, er vilkårene på den annen side ment å ivareta en felles samfunnsinteresse – hensynet til dopingfrie treningsmiljøer på treningssentrene. Sentrene er aktører som har reell mulighet til å oppdage misbruk. Det er i denne forbindelse behov for å ha et kontrollsystem som gir reell adgang til å oppdage og å gripe inn mot misbruk. Slike kontrollsystemer kan i prinsippet utformes på mange ulike måter. Klager har særlig vist til at det tidligere systemet basert på frivillighet også har vist seg å ha effekt. Markedsrådet er enig i at eksistensen av alternative reguleringsmåter i prinsippet vil kunne være relevant i vurderingen av om en avtale er ubalansert eller ikke. Markedsrådet finner det imidlertid riktig å utvise forsiktighet med å overprøve rimeligheten av vilkårene ut fra synspunkter om at det foreligger andre mulige løsninger. Etter Markedsrådets vurdering må det for næringsdrivende eksistere et nokså vidt spillerom for skjønn med hensyn til hvilke valg som gjøres, herunder hvilke kunder man ønsker å ha, uten at det skal anses å innebære urimelighet fordi det lar seg påvise alternative reguleringsmåter. Det er som påpekt av Høyesterett i Rt. 2006 s. 1348 ikke tilstrekkelig at balansen kunne ha vært bedre, som grunnlag for å konstatere urimelighet.

Spørsmålet er videre – som anført av klager – om tretrinnsprosessen reelt sett ikke innebærer noe endring sammenlignet med de vilkårene som Markedsrådet la ned forbud mot i vedtak MR-26/00 av 20. desember 2000.

Markedsrådet la i vedtaket fra 2000 vekt på tre aspekter som etter en konkret vurdering ble funnet å innebære at vilkåret om dopingtesting var urimelig og stridende mot dagjeldende markedsføringslov § 9a. For det første uttalte Markedsrådet at et forhåndssamtykke til dopingtesting var urimelig, når det ikke var noen muligheter for å reservere seg mot vilkåret, som var ensidig satt av treningssenteret. De nye vilkårene, i form av tretrinnsprosessen og egenerklæringen, innebærer at kunden informeres klart om senterets antidopingpolicy, og må akseptere denne som vilkår for medlemskap. Avtalen om medlemskap gir altså i seg selv ikke grunnlag for prøvetaking. Trinn én i prosessen imøtekommer således isolert sett innvendingen fra Markedsrådets sak fra 2000 knyttet til forhåndssamtykke. Riktignok kan det innvendes at heller ikke de nye vilkårene gir mulighet for å reservere seg mot vilkårene uten å bli nektet medlemskap, eller at man må tåle innskrenkinger i treningstid/åpningstid. Ordningen innebærer imidlertid at det ikke lenger er tale om et generelt forhåndssamtykke til dopingtesting. Trinn 2 i tretrinnsprosessen oppstiller således krav til tegn og symptomer som kan tyde på bruk av helseskadelige dopingmidler, for at senteret med grunnlag i avtalen kan kalle medlemmet inn til en samtale. På dette stadiet kan kunden presenteres for en avtale som forplikter kunden til å avlegge en dopingprøve (urinprøve) på forespørsel, og – i tilfelle kunden nekter – vil gi grunnlag for å heve avtalen med senteret. Selv om også denne ordningen har et visst preg av forhåndssamtykke, legger Markedsrådet vekt på at det først etter en konkret mistanke vil være aktuelt å bringe opp spørsmålet om krav om dopingtest. Etter tretrinnsprosessen vil imidlertid selve dopingkontrollen først kunne iverksettes av treningssenteret dersom tegn på dopingbruk vedvarer etter en samtale, og kunden selv ikke har hevet treningsavtalen. Selv om tretrinnsprosessen fortsatt inneholder elementer av forhåndssamtykke, atskiller ordningen seg imidlertid på dette punkt så vidt markert fra den tidligere saken at det ikke kan anses som et urimelig vilkår.

For det andre ble det i vedtaket MR-26/00 lagt vekt på at eventuell registrering av personer som har avlagt positiv dopingtest, eller som har nektet å la seg teste, trolig ville være ulovlig i henhold til dagjeldende personregisterlov. Dette aspektet er imidlertid nå avklart ved Datatilsynets standardkonsesjon til å behandle personopplysninger i forbindelse med program om antidoping ved treningssentre. Klageren i nærværende sak sin klage over konsesjonen ble ikke tatt til følge, jf. Personvernnemndas vedtak 12. oktober 2011 (PVN-2011-05). Markedsrådet kan etter dette ikke se at det er relevant å legge vekt på hensynet til vern av personopplysninger i vurderingen av avtalevilkårets rimelighet etter mfl. § 22.

For det tredje la Markedsrådet i vedtaket MR-26/00 vekt på at det kan være uklart hva som er å anse som doping, herunder risikoen for at vanlige mosjonister, i likhet med idrettsutøvere, uten å være klar over det vil kunne få i seg stoffer som resulterer i positiv dopingprøve. I den nye egenerklæringen som inngår i innklagedes antidopingprogram er det uttrykkelig opplyst at informasjon om forbudte stoffer skal finnes lett tilgjengelig i treningslokalene og på nettsidene www.rentsenter.no. Markedsrådet bemerker at det fortsatt vil kunne være en viss risiko knyttet til usikkerhet med hensyn til hvilke stoffer som rammes av dopingbestemmelsene, og at det ikke kan utelukkes at en positiv dopingprøve er forårsaket av f.eks. forurenset kosttilskudd. Markedsrådet finner imidlertid at denne risikoen må anses som relativt marginal, hensett til at de nye vilkårene ikke gir anledning til vilkårlige stikkprøvekontroller, og at det må foreligge begrunnet mistanke om misbruk av dopingmidler. Denne risikoen har derfor etter Markedsrådets vurdering begrenset vekt i den samlede vurderingen under urimeligkriteriet.

For det fjerde la Markedsrådet i MR-26/00 vekt på at manglende mulighet til å få overprøvd avgjørelsen om dopingtesten eller resultatet av testen, innebar at konsekvensen av positiv test – utestengning – ble ansett som et urimelig vilkår i seg selv. Til forskjell fra saken fra 2000 inneholder Antidopingprogrammet regler om håndtering av positivt analyseresultat, herunder regler om klageadgang, og retningslinjer for klagenemnd. Markedsrådet bemerker at disse reglene er langt mindre omfattende enn tilsvarende rettssikkerhetsgarantier som er nedfelt i idrettens lover (jf. særlig NIFs lov kapittel 12). Reglene sikrer imidlertid – som etterlyst i Markedsrådets vedtak fra 2000 – en overprøvingsadgang. At kostnadene til klagenemnd skal dekkes likt av partene, med mindre annet fastsettes av klagenemnda, kan nok for enkelte representere en viss begrensning i overprøvingsadgangen, og avviker fra det som ellers gjelder innenfor NIFs regelverk. Markedsrådet legger imidlertid størst vekt på at Antidopingprogrammet inneholder regler og prinsipper som inneholder et visst minimum av rettssikkerhetsgarantier knyttet til prosedyrene ved positivt analyseresultat, og kan ikke se at hensynet til rettssikkerhetsgarantier relatert til overprøvingsadgang kan begrunne at vilkårene er urimelige.

Denne gjennomgangen viser etter Markedsrådets vurdering at de endrede vilkårene – både enkeltvis og samlet – imøtekommer de innvendingene som lå til grunn for Markedsrådets konklusjon om urimelighet i saken fra 2000.

I vurderingen av om ordningen er urimelig legger Markedsrådet også en viss vekt på at det er 208 sentre som er med i ordningen. At det ikke er kommet andre klager enn denne ene, gir en viss indikasjon på at vilkårene av de fleste kunder ikke oppleves som et særlig stort inngrep i den enkeltes frihet. Få klager er imidlertid ikke nødvendigvis ensbetydende med vilkårene ikke oppleves som problematiske, og det kan ikke utelukkes at en del forbrukere ikke klager fordi man ikke har andre reelle valg, eller at en klage vil kunne innebære mistenkeliggjøring

Videre peker Markedsrådet på at konsekvensene av å stemple vilkårene som urimelige, vil innebære at konseptet «rent senter» ikke kan benyttes, og vil vanskeliggjøre antidopingarbeidet på samtlige sentre i hele landet. Markedsrådet legger i rimelighetsvurderingen også en viss vekt på at de nye vilkårene har vært praktisert i ca 1 år, og at det i denne perioden ikke har vært gjennomført noen dopingtester, men at det er kommet til samtaler som har ført til at medlemmene har valgt å avslutte medlemskapet etter kunden ikke har ønsket å gi samtykke til dopingkontroll.

Markedsrådet har således ut fra en totalvurdering, riktignok under en viss tvil, kommet til at det ikke er grunnlag for å konstatere at vilkårene er tilstrekkelig ubalanserte til at det foreligger urimelighet.

Markedsrådet finner imidlertid grunn til å presisere at denne vurderingen vil kunne bli en annen dersom det – som foreslått av Helse- og Omsorgsdepartementet i høringsbrev/-notat av 22.06.2012 – blir vedtatt at erverv, besittelse og bruk av visse dopingmidler blir kriminalisert. De rettssikkerhetsmessige betenkelighetene ved Antidopingprogrammet som er påpekt, vil i så tilfelle gjøre seg gjeldende med vesentlig større tyngde, og som innebærer at vurderingen etter markedsføringsloven § 22 vil kunne bli en annen. Det kan heller ikke utelukkes at selve praktiseringen av vilkårene vil kunne påvirke vurderingen av rimelighet. Markedsrådet peker i denne forbindelse særlig på behovet for å etablere tydelighet med hensyn til hvor sterke krav til begrunnet mistanke som må foreligge for at det kan være aktuelt å iverksette kontrollregimet.

Klagen tas etter dette ikke til følge, utover at Markedsrådet finner vilkåret om redusert åpningstid uten økonomisk reduksjon urimelig. Det nedlegges forbud mot anvendelse av vilkår om redusert åpningstid uten forholdsmessig økonomisk reduksjon.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

1. TB Fitness AS – Sprek og Blid Åsane forbys i medhold av markedsføringsloven § 40 andre punktum, jf. § 22, å anvende vilkår eller praksis overfor kunder som ikke tiltrer senterets antidopingprogram avkortning i treningstid uten en tilsvarende forholdsmessig prisreduksjon.

2. Klagerens påstand for øvrig tas ikke til følge.