MR-2012-988: Forbrukerombudet – Aftenposten Distribusjon AS

Saken gjelder Aftenposten Distribusjon AS’ (heretter ADI eller innklagede) levering av uadressert reklame og gratis aviser i strid med forbudet i markedsføringsloven (mfl.) § 17.

Forbrukerombudet (FO) har i mange år mottatt klager fra forbrukere som reagerer på uønsket levering av uadressert reklame fra ADI. Som en konsekvens av mange klager og mislykkede forsøk på å få på plass en frivillig ordning brakte FO i 2007 saken til Markedsrådet med spørsmål om det skulle treffes forbudsvedtak mot ADI for distribusjon av uadressert reklame i strid med mfl. 1972 § 2c. Bestemmelsen forbød næringsdrivende å levere ut uadressert reklame til forbrukere som klart hadde tilkjennegitt at de motsatte seg dette. Markedsrådet fattet vedtak i saken 22.1.2008 hvor FOs påstand ikke ble tatt til følge. Som en følge av Markedsrådets vedtak avsluttet FO saksbehandlingen mot ADI etter daværende mfl. § 2c. Selv om ombudet ikke fant grunnlag for å forfølge ADIs brudd på loven aktivt, ble mottatte klager likevel oversendt ADI fortløpende for oppfølgning.

Ny markedsføringslov trådte i kraft 1.6.2009. Forbudet mot levering av uadressert reklame til forbrukere som ikke ønsker dette, ble videreført i ny mfl. § 17. Det ble i samme bestemmelse også lovfestet en adgang til å reservere seg mot “gratis aviser”, tilsvarende reservasjonsadgangen for “uadressert reklame”. Ved ikrafttredelsen av ny markedsføringslov skjedde det endringer hva gjaldt kravene til å forhandle om frivillig ordning og utformingen av sanksjonssystemet. FO sendte 1.7.2009 brev til Aftenposten der det ble orientert om de viktigste endringene i ny markedsføringslov. Vedlagt dette brevet fulgte også en veiledning til mfl. § 17.

Et møte mellom partene ble avholdt 11.9.2009. Aftenposten hevdet på dette tidspunkt at opplæringen av budene var god nok, og at det nærmest ville være umulig å gardere seg mot feil. FO la på sin side vekt på at en innskjerping av markedsføringsloven innebar en forpliktelse overfor berørte forbrukere til å slå ned på brudd på loven, med de sanksjonsmidler som loven oppstiller. Oppsummering av møtet ble gitt i brev til ADI av 28.9.2009. Av oppsummeringen framkommer blant annet følgende:

“Det ble fra Forbrukerombudet gitt utrykk for at saken må anses ferdigforhandlet og at vurderingen fremover derfor vil være hvorvidt klageantallet tilsier at brudd sanksjoneres. I så fall vil det være aktuelt å fatte vedtak om overtredelsesgebyr.”

Våren 2010 registrerte FO en viss nedgang i antallet klager sammenlignet med tidligere år. Dette var hovedårsaken til at ombudet i brev av 3.6.2010 opprettholdt konklusjonen om at det ikke var grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Utover høsten 2010 mottok FO ytterligere klager som ble oversendt ADI for oppfølging. Etter at antallet klager hadde vært vedvarende høyt, og uten tegn til å avta, varslet FO i brev av 14.2.2011 at saken ville bringes inn for Markedsrådet. Fra brevet hitsettes: “Forbrukerombudet vil med dette varsle at vi, basert på antallet mottatte klager og innholdet i disse finner grunnlag for å bringe saken inn for Markedsrådet med påstand om at Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr og/eller tvangsmulkt mot Aftenposten Distribusjon AS. Før vi foretar en endelig beslutning og før vi eventuelt utarbeider sammendrag til Markedsrådet og tar stilling til en eventuell utmåling av overtredelsesgebyr/tvangsmulkt vil vi ta hensyn til deres eventuelle kommentarer i saken.”

Samtidig med utsendelse av brevet tok ADI initiativ til et møte med FO. Bakgrunnen for dette var at ADI ønsket å informere FO om en planlagt omlegging av distribusjonsrutinene. Møtet ble avholdt 23.2.2011. I møtet kom det frem at ADI vurderte å avvikle sitt interne reservasjonsregister. Begrunnelsen for dette var at det skulle bli lettere for budene kun å forholde seg til merking på leveringsstedet. Det ble dessuten pekt på andre tiltak som skulle bidra til å redusere antallet klager, herunder bedre opplæring av budene. For å gi informasjon til forbrukerne og som et tiltak for å få en mer enhetlig merking av dører, ønsket ADI å distribuere Barne- likestillings- og inkluderingsdepartementets informasjonsbrosjyre til samtlige forbrukere som var registrert i ADIs interne reservasjonsregister. Brosjyren inneholdt også oblater som forbrukerne kunne klistre på leveringspunktene med reservasjon mot uadressert reklame og gratis aviser.

I brev av 3.5.2011 suspenderte FO varselet om vedtak i påvente av virkningen av den varslede omleggingen. Fra brevet hitsettes: “Forbrukerombudet fikk i møte med Aftenposten Distribusjon 23.02.2011 forsikringer om at det blir gjennomført en rekke tiltak for å redusere antallet klager, herunder en omlegging fra dagens system med internt reservasjonsregister til et system som baseres utelukkende på merking av dører. Dere bekrefter i brev av 23.03.2011 at disse tiltakene skal være gjennomført innen 01.07.2011. Forbrukerombudet forventer da å se en vesentlig nedgang i antallet brudd på mfl. § 17. I motsatt fall vil vi komme tilbake til spørsmålet om bruk av sanksjoner som omtalt i vårt brev av 14.02.2011.” I brev av 28.6.2011 ga ADI en oppdatering på status i omleggingsprosessen, herunder at departementets informasjonsbrosjyre ville bli distribuert 30.8.2011. Det ble videre opplyst at omleggingen ville skje gradvis og at samtlige bud skulle være opplært innen 1.10.2011.

FO fortsatte å motta klager utover høsten 2011. I brev av 21.10.2011 ble klagene oversendt ADI. Det ble da også informert om følgende: “Som tidligere nevnt så foretar vi en fortløpende vurdering av saken og de klager som kommer inn. Vi vil orientere dere dersom vi går videre med saken.” Den 23.11.2011 varslet FO ADI om at de ville forelegge saken til avgjørelse for Markedsrådet og informerte om at det ville bli utarbeidet et sammendrag av saken til Markedsrådet. Beslutningen om å bringe saken inn for Markedsrådet var basert på mottatte klager etter 1.9.2011, altså etter at ADI hadde sendt ut informasjonsskrivet.

I januar 2012 registrerte imidlertid FO en nedgang i antall klager sammenlignet med månedene før årsskiftet. Da det var en mulighet for at nedgangen i antall klager hadde sammenheng med at Aftenpostens tiltak for å redusere antall brudd på mfl. § 17 hadde fått virkning, valgte ombudet å avvente utviklingen i saken for å se om reduksjonen i antallet klager ville bli permanent. Ombudet registrerte imidlertid at klageantallet på nytt økte utover vinteren og våren 2012, og valgte derfor å gå videre med saken som varslet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 17.8.2012. Behandling av saken fant sted den 25.10.2012. For FO møtte juridisk direktør Frode Elton Haug og rådgiver Nina Elise Dietzel. ADI var representert ved advokatene Anders Eckhoff (BA-HR) og Andreas Bjørnebye, administrerende direktør Arild Løkken og styreleder Per Iversen.

2.1 Vurdering av om mfl. § 17 er overtrådt

I perioden 1.9.2011 til 25.6.2012 mottok FO 201 henvendelser fra forbrukere som hevdet å ha mottatt uadressert reklame og/eller gratis aviser fra ADI til tross for tydelig merking om at dette ikke var ønsket. De mottatte klagene er gjennomgått av FO og vurdert etter mfl. § 17 som “brudd”, “ikke-brudd” eller “usikre”. I de tilfeller FO har konkludert med “brudd” er følgende forutsetninger til stede:

– Det er klart at den påklagede publikasjon er distribuert av ADI.
– Det er klart at leveringspunktet på tidspunktet for levering var merket med reservasjon mot den typen publikasjon som er mottatt.

Konklusjonen “ikke-brudd” er eksempelvis lagt til grunn for klager der det fremgår at vedkommende har mottatt en “gratis avis” på dørmatten, men at dør ikke er merket eller at dør er merket med reservasjon mot “uadressert reklame”. FO har ved gjennomgang av klagene lagt en streng vurdering til grunn for å konkludere med “brudd”. Dette har resultert i at flere av de mottatte klagene er karakterisert som “usikre”.

På grunn av risikoen for at enkelte forbrukere kan ha misforstått enten klageskjemaet eller kravene til merking, har FO karakterisert klager for “usikre” med mindre klagen eller annen informasjon innsendt fra klageren understøtter at leveringspunktet er riktig merket. Slik tilleggsinformasjon kan være gitt i den aktuelle klagen, i etterfølgende klager eller i e-post fra klagerne. For å få saken så godt opplyst som mulig har FO også sendt svar til klagere der de blir gjort oppmerksom på hvilke krav til merking som gjelder, og hvor de oppfordres til å gi utfyllende og oppklarende informasjon. Totalt har FO vurdert 145 av de innkommende klagene i perioden som brudd på mfl. § 17, og følgelig at ADI har handlet i strid med mfl. § 17 ved å levere uadressert reklame og/eller gratis aviser til et stort antall forbrukere som tydelig har tilkjennegitt at de ikke ønsker dette.

2.2 Rett til å forelegge saker for Markedsrådet – ikke oppnådd frivillig ordning

FO skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. mfl. § 35. Dersom FO finner at en handling er i strid med enkelte nærmere bestemmelser i loven, herunder § 17, eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis, trenger imidlertid ikke ombudet å forhandle om en frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. mfl. § 36. FO har, til tross for at man etter unntaket i mfl. § 36 ikke er forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning i saken, har innklagede blitt gitt tid, anledning og veiledning med sikte på å få antallet overtredelser ned på et akseptabelt nivå. Dette har ikke skjedd, og saken forelegges derfor for Markedsrådet jf. mfl. § 35 tredje ledd.

2.3 Markedsrådets vedtakskompetanse – hensynet til forbrukerne

Markedsrådet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd. Vilkåret er først og fremst tatt med for å avgrense mot andre hensyn, for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det er ikke krav om et større antall klager eller mer systematiske lovbrudd før det kan sies å foreligge sterke nok forbrukerhensyn for å fatte vedtak, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 211. Denne saken er imidlertid eksempel på en sak der det foreligger et stort antall forbrukerklager. Gjentatte klager fra de samme forbrukerne er sammen med det høye klageantallet klare momenter som viser at et vedtak om forbud er nødvendig ut fra hensynet til forbrukerne.

Mottatte klager i perioden 1.9.2011 til 25.6.2012 var 201. Av disse anses 145 som sikre brudd. FO mottok til sammenligning i perioden 1.9.2010 til 25.6.2011 totalt 128 klager vedrørende levering av uadressert reklame og gratis aviser fra ADI. ADI er den distributøren FO har mottatt desidert flest klager på når det gjelder levering av uønskede gratis aviser og uadressert reklame. I perioden 1.9.2011 til 25.6.2012 har FO mottatt totalt 500 klager på levering av gratis aviser og uadressert reklame. 201 av disse klagene gjelder materiale distribuert av ADI, mens de resterende klagene gjelder materiale distribuert av andre enn ADI, slik som f.eks. Posten og Norpost. Det betyr at ca 40 % av det totale antallet klager på gratis aviser og uadressert reklame i denne perioden kan føres tilbake til ADIs distribusjon.

FO er selvsagt klar over at ADI distribuerer svært store mengder uadressert reklame og gratis aviser, og at det kun er en liten andel av mottakerne som har klaget til FO. Klageantallet sammenlignet med omfanget av den totale markedsføringsaktiviteten til den næringsdrivende er omtalt i Trondheim tingretts dom av 3. november 2004 s. 13 flg. Det ble her uttalt at det blir «et mindre poeng ved den helhetsvurdering som skal foretas at disse klagene bare utgjør en meget liten andel av de faktiske utsendelser fra selskapet”. Retten la videre til grunn ”at en må anta at de langt fleste ikke vil klage selv om det er grunnlag for dette”. Retten fant det videre åpenbart at det er en klageterskel, og valgte å tiltre FOs beskrivelse av de registrerte klager som ”toppen av et isfjell”. At disse betraktningene har overføringsverdi er lagt til grunn i en nylig avsagt dom fra Oslo tingrett (Mobile Marketing AS mot staten v/Barne- likestillings- og inkluderingsdepartementet).

FO erkjenner at brudd på mfl. § 17 fra tid til annen kan skje som følge av feil begått av enkeltpersoner i et distribusjonsapparat. Markedsføringsloven åpner etter sin ordlyd for å fatte vedtak om forbud mot ethvert brudd på § 17. For FO er imidlertid vurderingen av hvorvidt det er grunnlag for å fatte et forbudsvedtak knyttet til spørsmålet om bruddene er av et visst omfang. Et jevnt og høyt antall klager over lang tid, som i denne saken, gir i seg selv en klar indikasjon på at det foreligger svakheter i distribusjonssystemet. Regelverket det enkelte bud skal forholde seg til er meget enkelt. Når budene til tross for dette i utstrakt grad handler i strid med mfl. § 17, tyder det på at opplæringen og rutinene i ADI ikke er gode nok. ADI må etter ombudets syn ha et klart ansvar for å påse at hver enkelt ansatt har fått opplæring og forstår reglene for distribusjon av uadressert reklame og gratis aviser før de starter med distribusjon. ADI har også et ansvar for oppfølging av bud som ikke respekterer forbrukernes reservasjoner. Flere klager fra de samme forbrukerne over lang tid indikerer at heller ikke oppfølgingen i tilfeller hvor det kommer inn klager har vært god nok.

FO avviser at det skal foretas en interesseavveining mellom forbrukerhensyn og nærings- og/eller samfunnshensyn. Loven gir ingen anvisning på en slik interesseavveining og det må legges til grunn at lovgiver allerede har foretatt denne ved vedtakelsen av ny markedsføringslov. På bakgrunn av mottatte klager trekker FO fram to hovedhensyn som begrunner forbudsvedtak. Det ene er irritasjonen som forbrukerne opplever ved mangel på respekt for reservasjonen de har gjort, og det andre er økt risiko for innbrudd/tyveri ved at papir samler seg opp foran inngangsdøren eller i postkassen mens forbrukeren er bortreist.

Det bør på denne bakgrunn, av hensyn til forbrukerne, gripes inn med vedtak om forbud etter mfl. § 40 mot ADIs brudd på mfl. § 17, jf. mfl. § 39 jf. § 34 andre ledd.

2.4 Vedtak om tvangsmulkt – rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter § 40 overholdes skal det etter § 42 fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket. Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp.

Som det framgår av blant annet FOs brev til ADI av 14.2.2011, vurderte ombudet i utgangspunktet om overtredelsene av mfl. § 17 burde sanksjoneres med vedtak om overtredelsesgebyr, jf. mfl. § 43. FO har nå imidlertid vurdert det dit hen at lovbruddene bør sanksjoneres med et vedtak om løpende tvangsmulkt. Bakgrunnen for dette er at ombudet har lagt til grunn at et slikt vedtak vil være en mer hensiktsmessig måte å sanksjonere på.

FO anser også et vedtak om løpende tvangsmulkt for å være en forholdsmessig måte å sikre etterlevelse av forbudsvedtaket. Løpende tvangsmulkt gjør det mulig å sette klare grenser for hvor mange enkeltovertredelser av forbudsvedtaket som skal til før tvangsmulkt utløses, noe som hindrer at ADI ilegges tvangsmulkt for én overtredelse eller et mindre antall enkeltovertredelser. Samtidig vil ADI risikere en samlet sett større mulkt dersom antallet overtredelser over lengre tid vedvarer, ettersom tvangsmulkten da vil utløses flere ganger. Dette vil kunne gi et sterkt insitament til å optimalisere distribusjonsrutiner og opplæring.

Et vedtak om løpende tvangsmulkt må utformes slik at det samlet sett ikke fremstår som uforholdsmessig og urimelig tyngende for ADI. Av den grunn mener FO at det i vedtaket bør settes rammer for tidsperioden som skal legges til grunn ved vurdering av om et visst antall lovbrudd utløser brudd på vedtaket. FO kan ikke se at det foreligger særlige grunner som tilsier at fastsettelse av tvangsmulkt bør unnlates.

2.5 Utmåling

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret, skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfelle basert på sakens art og innklagedes økonomiske forhold. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, og det skal ved utmålingen legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42.

Overtredelsene av mfl. § 17 fremstår for FO som en konsekvens av sviktende rutiner hos ADI og problemer med i praksis å følge opp løfter om etterlevelse av bestemmelsen i mfl. § 17. Det er derfor hensiktsmessig å utforme tvangsmulkten på en slik måte at den vil gi ADI et klart insitament til å arbeide kontinuerlig med å redusere antallet klager.

I 2010 hadde ADI en omsetning på 372 158 000,- og et negativt driftsresultat på 2 753 000,-. Det må til disse tallene bemerkes at ADI isolert sett ikke tilstreber å drive med maksimalt overskudd, men å distribuere abonnementsaviser billigst mulig for morselskapet. Morselskapet, Aftenposten AS, hadde i samme periode en omsetning på 1 935 847 000,- og et driftsresultat på 189 017 000,-.

FO vil legge ned påstand om at en løpende tvangsmulkt bør utløses ved hvert 15. brudd på mfl. § 17, med mindre bruddene er spredd ut over en periode på mer enn 6 måneder. FO finner videre at tvangsmulkten minst bør utgjøre kr. 5 000,- for hver overtredelse av bestemmelsen. Man må i denne vurderingen ta i betraktning at kun en brøkdel av forbrukerne som rammes påklager dette til FO. Det reelle antallet overtredelser vil således være langt høyere enn 15 før tvangsmulkt utløses.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

1. Med hjemmel i mfl. § 17 jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Aftenposten Distribusjon AS i næringsvirksomhet å levere ut uadressert reklame og/eller gratis aviser til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de motsetter seg dette.

2. Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Aftenposten Distribusjon AS skal betale kr 75.000 – syttifemtusen – i tvangsmulkt for hver 15. – femtende – gang firmaet innenfor en tidsperiode på 6 måneder overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

3.1 Problemstillingen

Markedsrådet skal ta stilling til om det foreligger grunnlag for å fatte vedtak om forbud og tvangsmulkt på grunn av feildistribusjon av uadressert reklame og gratisaviser. ADIs prinsipale påstand i saken er at det ikke er grunnlag for å fatte vedtak om forbud og tvangsmulkt. Påstanden bygger på at ADI som organisasjon har organisert sin virksomhet forsvarlig, det foreligger ingen systemsvikt. Det foreligger heller ikke et slikt antall klager at det er nødvendig å fatte forbudsvedtak. ADIs subsidiære påstand er at et eventuelt gebyr må settes vesentlig lavere enn det beløp som er inntatt i FOs påstand nr. 2 som innebærer at gebyret settes til NOK 5 000,- per feil.

3.2 Markedsføringslovens bestemmelser

ADI er ikke uenig i at en feillevering er en handling som strider mot bestemmelsen i mfl. § 17. Ordlyden i § 17 er, sammenholdt med forarbeidene, enkel, og det er ingen uenighet mellom ADI og FO om hvorledes teksten er å forstå. Det sentrale poeng er, som påpekt av FO, at en forbruker må klart tilkjennegi sin reservasjon på leveringsstedet både med hensyn til uadressert reklame og gratisaviser. På samme tid medfører dette en tilleggskomplikasjon, idet budet må forholde seg til to forskjellige forbud og to forskjellige merker/tilkjennegivelser. ADI har ikke noe å bemerke til FOs saksbehandling og vil heller ikke påberope seg manglende oppfyllelse av FOs aktivitetsplikt jf. markedsføringsloven § 35 jf. også § 36.

Spørsmålet i saken er imidlertid om det foreligger grunnlag for Markedsrådet til å fatte vedtak om forbud og tvangsmulkt jf. markedsføringsloven § 39, og/eller om særlig grunner uansett tilsier at det ikke fattes vedtak om tvangsmulkt, jf. markedsføringsloven § 42. Forbudsvedtak kan treffes om hensynet til forbrukerne tilsier det, jf. markedsføringsloven § 39 jf. § 34.

ADI er ikke enig med FO når det anføres at «det …ikke (er) krav om et større antall klager eller mer systematiske lovbrudd før det kan sies å foreligge sterke nok forbrukerhensyn for å fatte vedtak.» ADIs oppfatning er at det i denne saken enten må foreligge en systemsvikt hos ADI eller at antallet klager må ha et visst omfang. Det skal foretas en interesseavveining mellom hensynet til den næringsdrivende, i vår sak ADI, og forbrukerhensynene. Alminnelig samfunnssyn har også betydning i denne saken, men FO har ikke foretatt noen egentlig interesseavveining.

3.3 Forarbeider og rettspraksis

Forbudet i markedsføringsloven § 17 er en videreføring av rettstilstanden og praksis fra den tidligere markedsføringsloven § 2c. I Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) side 202 heter det:
«Første ledd viderefører nåværende markedsføringslov § 2c om forbud mot levering av uønsket uadressert reklame… For øvrig er det foretatt mindre språklige justeringer i første og annet ledd som ikke er ment å innebære noen endring av gjeldende rett.»

I denne konkrete saken bør fortsatt det prinsippet som er fastslått av Markedsrådet i sak 5/07, legges til grunn hvor det uttales
«Rådet har i denne saken lagt til grunn at det bør være tale om et større antall klager og systematiske brudd på bestemmelsen før det gripes inn med et forbudsvedtak tilknyttet et tvangsgebyr.»

FO har vist til Ot.prp  nr. 55 (2007–2008) side 211 hvor det uttales:
«Et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd hverken kan, eller etter departementets syn bør, videreføres.»

Alt som kan utledes av uttalelsen i odelstingsproposisjonen er at prinsippet om et større antall klager og mer systematiske lovbrudd ikke er et generelt prinsipp, det vil si prinsippet kan ikke påberopes i alle saker. Uttalelsen kan imidlertid ikke tolkes utvidende, det vil si at antall klager og om det foreligger systematisk lovbrudd ikke er relevante vurderingsmomenter. Markedsrådets uttalelse i sak 5/07 gir fortsatt god veiledning med hensyn til skjønnstemaene i denne saken.

Når det gjelder forbrukerhensynene, uttales det i Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) side 93 følgende:
«Selv om uadressert reklame for den enkelte kan oppleves både plagsomt og irriterende er det ikke en pågående markedsføringsform og forbrukerne utsettes ikke for press til å inngå impulsive kjøpsbeslutninger. En del forbrukere ønsker også å motta slik reklame for å orientere seg om tilbud f.eks. i lokalområdet.»

I tilknytning til en vurdering om det bør kreves forhåndssamtykke, uttalte departementet i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) at hensynet til næringslivet som har behov for alternative markedsføringskanaler, også må tillegges vekt. Et sentralt poeng i denne saken vil være hvorvidt det foreligger et så stort antall klager at det tilsier inngrep. FO har vist til en dom fra Trondheim tingrett og det som uttales i denne dommen om betydningen av «mørketall». I denne saken hadde den næringsdrivende opptrådt illojalt, og saken gjaldt såkalt negativ avtale som representerte overtredelse av et annet forbud i markedsføringsloven. I en slik sak kan retten ha behov for å påberope seg «mørketall» for å ilegge den næringsdrivende en reaksjon. Uttalelsen kan imidlertid ikke ukritisk overføres til vår sak, hvor ADI har opptrådt lojalt og hvor forbrukerinteressen bak markedsføringsloven § 17 er svakere. I herværende sak må det forsvarlig kunne legges til grunn at forbrukerinteressen ikke tilsier inngrep der hvor forbrukeren ikke tar bryderiet med å klage. Henvisningen i FOs anførsler til dommen fra Oslo tingrett er enda mindre relevant. Saken gjaldt et erstatningskrav, og referansen til uttalelsen fra Trondheim tingrett var et rent dictum som ikke hadde betydning for avgjørelsen i saken.

Markedsføringsloven har en rekke bestemmelser som setter forbud mot forskjellige former for uakseptabel markedsføringspraksis. Mange av disse forbudene har som siktemål å beskytte forbrukerne mot å lide unødvendige økonomiske tap. Bestemmelser som har som formål å verne forbrukerne mot økonomisk tap, er blant annet §§ 6, 9 samt 22 (forbud mot urimelig, villedende og aggressiv handelspraksis og urimelig avtalevilkår), § 10 (påbud om tilstrekkelig prismerking av varer og tjenester), § 11 (forbud mot å kreve betaling for varer eller tjenester uten etter avtale (negativt salg)), og § 18 (forbud mot å søke å fremme omsetningen ved utlodning, konkurranser o.l. dersom det kreves kjøp for å delta).

Det som særtegner disse bestemmelsene er at en overtredelse normalt er motivert av at en næringsdrivende som overtrer forbudet, har økonomisk vinning av overtredelsen med korresponderende økonomisk tap for forbrukerne. Brudd på markedsføringsloven § 17 har ikke noen slik virkning. Dette er av betydning for interesseavveiningen. Markedsføringslovens bestemmelser om forbudsvedtak og tvangsmulkt er imidlertid generelle og gjelder for alle typer overtredelser. Forbrukerhensynene som underbygger forbudsbestemmelsen, kan imidlertid variere.

På denne bakgrunn har også Markedsrådets forbudsvedtak og vedtak om tvangsmulkt for overtredelse av andre forbudsbestemmelser liten overføringsverdi til vedtak om overtredelse av markedsføringsloven § 17.

3.4 Forbrukerhensynene

Det har betydning for saken å analysere de forbrukerhensyn som ligger til grunn for bestemmelsen. ADIs vurdering av hensynene er som følger:

* Forbrukeren kan være imot ordningen med utdeling av reklame og gratis aviser på ideologisk grunnlag, det vil si at vedkommende er motstander av markedsøkonomi, eller på ressursmessig grunnlag, det vil si at vedkommende ønsker å medvirke til en begrensning av unyttig bruk av ressurser i form av trykksaker som bare kastes. Gitt at Norge bekjenner seg til markedsøkonomi, som blant annet innebærer at reklame er en integrert og nødvendig del av omsetningslivet, er dette hensynet svakt.

* Et annet og mer praktisk hensyn kan være et ønske om å slippe å bære unødvendige mengder av papiravfall til søppeldunken. Også dette hensynet må sies å være nokså svakt.

Et noe viktigere hensyn kan være hensynet til faren for innbrudd i vedkommendes bolig. Det har av flere forbrukere vært anført at de er opptatte av at det ikke blir liggende større mengder aviser, reklamebilag o.l. på dørmatten, hvilket gir den potensielle tyv en indikasjon på at her er eierne borte. Dette er for så vidt et forståelig hensyn, men hvor praktisk det er kan det settes spørsmålstegn ved. Det er påfallende at ingen av klagerne etter det innklagede kjenner til har anført de har hatt innbrudd som et resultat av feildistribusjon og opphopning av aviser og reklamebilag på dørmatten. Hadde dette vært et praktisk viktig hensyn, er det åpenbart at den eller de forbrukere som hadde reservert seg (og i Oslo-området er det i dag mellom 80 000 og 90 000) og hatt innbrudd som et resultat av papirmengden på dørmatten, ville ha klaget nettopp på dette grunnlag. ADI er ikke kjent med at det foreligger noen klager med en slik begrunnelse.

ADIs samlede vurdering er at forbrukerhensynene er relativt svakere ved brudd på markedsføringsloven § 17 enn for andre forbudsbestemmelser i markedsføringsloven.

3.5 ADIs virkeområder

Forbrukerinteressen må avveies mot hensynet til ADI og mer alminnelige samfunnsinteresser.
ADIs forretningsmessige formål er å produsere forbrukervennlig og kostnadseffektiv distribusjon av abonnementsaviser i Oslo-området. Oslo-området omfatter Oslo, Asker og Bærum og Folloregionene (heretter benevnt «Osloområdet»). Utgangspunktet for selskapets virksomhet var distribusjon av Aftenposten. I dag fungerer ADI som en samdistributør av alle abonnementsavisene i Oslo-området hvilket innebærer distribusjon av:
* Aftenposten
* Dagens Næringsliv
* Vårt Land
* Nationen
* Finansavisen
* Amta
* Dagsavisen
* Moss Avis
* Romerikes Blad
* Klassekampen
* Østlandets Blad (lørdag)
* Budstikka (lørdag)
* VG (lørdag) og
* Dagbladet (lørdag).

I tillegg distribueres ca. 50 tidsskrifter (herunder Kapital, Allers, Se & Hør mv.)

Aftendistribusjon av aviser omfatter:
* Aftenposten Aften
* Lokalaviser i Oslo
* Askeravisen
* Bærumsavisen
* Budstikka og
* Østlandets Blad.

Både hensynet til ADI og mer generelle samfunnshensyn, tilsier at ADIs distribusjon av abonnementsavisene ikke bebyrdes med unødvendige kostnader. Det representerer et velferdsgode for innbyggerne i Oslo-området å få distribuert den eller de abonnementsaviser vedkommende abonnerer på «til frokost». Dette særtrekk ved distribusjonen av papirbaserte abonnementsaviser, at abonnentene kan lese papiravisen til frokost, representerer etter ADIs oppfatning også en bærebjelke for opprettholdelsen av papiravisene. Uten et slikt tilbud til abonnentene/kjøperne, er det tvilsomt om papiravisene vil overleve også i det mer korte perspektiv.

Det er velkjent at papiravisene er under sterkt press spesielt fra internett-basert nyhetsformidling, avisenes internettformidling og særskilte nettaviser. Det må i dag sies å være konvensjonell visdom at papiravisene i det lange løp vil tape i forhold til nettbasert nyhetsformidling. Spørsmålet er neppe lenger om papiravisene vil overleve i konkurransen mot nettavisene, men mere om hvor lenge papiravisene vil overleve i denne konkurransen. Avisproduksjon og distribusjon er et samfunnsmessig gode. Det beste og enkleste bevis for denne påstand er at staten gir betydelig tilskudd til opprettholdelse av avismangfoldet blant abonnementsavisene. I inneværende år er tilskuddet økt med NOK 20 millioner, som tilsier at dette hensynet veier tungt. Det er således en direkte sammenheng mellom opprettholdelsen av det effektive distribusjonssystem, som ADI representerer, og mulighetene for et flertall av papiravisene til å overleve.

Gratisaviser, det vil si aviser som mottager ikke betaler for å motta, representerer noe relativt nytt i den norske avisverden. ADI distribuerer i dag gratisavisene:
* Lokalavisene i Oslo (torsdag)
* Bærumsavisen (onsdag)
* Askeravisen (onsdag)
* Aftenposten Aften (onsdag)

Gratisaviser tilbyr et redaksjonelt innhold som bidrar spesielt til lokal nyhetsformidling. Når markedsføringsloven i realiteten sidestiller gratisaviser med reklame, er det likevel en viss logikk i resonnementet. Kostnadene ved å produsere og distribuere gratisavisene dekkes fullt ut av de reklameinntektene avisen har. Dette er imidlertid ikke helt unikt for gratisavisene. Også abonnementsavisene er helt avhengig av reklameinntekter. For ADI representerer imidlertid distribusjon av gratisaviser en tilleggsinntekt for det eksisterende distribusjonssystemet for abonnementsavisene. Det må imidlertid kunne hevdes at gratisavisene representerer et supplement til det øvrige avistilbudet. Feildistribusjon av dette produktet er derfor mindre alvorlig. Dette kan ha betydning for interesseavveiningen.

Distribusjon av uadressert reklame har for ADI primært det formål å gi et økonomisk bidrag til å dekke kostnadene for selskapets distribusjonssystem. Cirka 50 % av Aftenpostens abonnementspris går til distribusjonskostnader. Distribusjon av uadressert reklame har imidlertid en tilleggsdimensjon for Aftenposten og de øvrige abonnementsavisene, da mange store annonsører ønsker en pakke bestående av annonser i avisen og distribusjon av reklamebilag. Abonnementsavisene risikerer derfor å tape noen av annonseinntektene sine hvis de ikke også kan tilby distribusjon av uadressert reklame. For alle abonnementsavisene er som nevnt, annonseinntekter et helt avgjørende bidrag til å skape lønnsomhet, i mange tilfelle overlevelse.
Reklame, og de inntekter som kommer fra reklame, er et nødvendig bidrag til en diversifisert nyhetsformidling og må derfor sees på som et gode. All nyhetsformidling er derfor avhengig av reklameinntekter (selv NRK driver med sponsorinntekter), et forhold som også har betydning for interesseavveiningen.

3.6 ADIs distributørkorps

FO har anført at «Regelverket det enkelte bud skal forholde seg til er meget enkelt. Når budene til tross for dette i ustrakt grad handler i strid med mfl. § 17, tyder det på at opplæringen og rutinene i ADI ikke er gode nok.» ADI er uenig så vel i premisset som i konklusjonen.

ADIs budkorps består av ca. 1 700 personer. Arbeidstiden er ubekvem idet morgendistribusjonen skjer mellom kl. 01.00 til kl. 06.00 og ettermiddagsdistribusjonen mellom kl. 13.00 og kl. 17.00.
Noen av budene tar flere ruter og får dermed tilnærmet fulltidsjobb, men for de fleste budene er distribusjonen en deltidsjobb. Budjobben er ikke spesielt attraktiv og tiltrekker som hovedsak lavt kvalifisert arbeidskraft.  Det er betydelig utskiftning av budkorpset, ca. 50 % hvert år. Dette skaper særlige utfordringer med hensyn til opplæring og oppfølging av budene.

ADIs budkorps består av personer fra ca. 80 forskjellige land, og ca. 900 av budene har etnisk minoritetsbakgrunn. ADI har erfart en stadig stigning av arbeidssøkere med etnisk minoritetsbakgrunn og vurderer det slik at denne gruppen arbeidstakere representerer et stabilt potensiale for nødvendig arbeidskraft. Samtidig er det viktig for ADI å fremstå som en samfunnsnyttig jobbskaper idet selskapet for mange arbeidssøkere med minoritetsbakgrunn er innfallsporten til arbeidslivet i Norge. ADI er for øvrig blitt nominert til Integrerings- og Mangfoldsdirektoratets Mangfoldspris. Mangfoldet i etnisk minoritetsbakgrunn representerer også en utfordring med hensyn til kultur- og språkforståelse i opplæringen av budene. Det forhold at ADI er en viktig arbeidsgiver for arbeidssøkere med minoritetsbakgrunn er et samfunnshensyn som bør inngå i interesseavveiningen.

ADIs statistikk for 2011 og 2012 tilsier at ca. 90 % av klagene kommer fra beboere som bor i blokkleiligheter/høyhus. Det er i praksis enklere å forholde seg til distribusjon til frittliggende boliger med postkasse. Budene arbeider under tidspress ute til alle årstider og i all slags vær.
Budet går til oppsamlingsplassen og henter vognen med abonnementsaviser, gratisaviser og uadressert reklame. Det låser seg inn i oppgangen og går eller tar heis til øverste etasje, og bærer da med seg abonnementsaviser, gratisaviser og reklamebilag. Budet leverer abonnementsaviser til de abonnentene som står i budboken, og samtidig leverer det gratisaviser til de dørmatter hvor det ikke er reservasjon mot gratisaviser. Endelig leverer budet uadressert reklame til de dørmatter som ikke har reservasjon mot uadressert reklame. I en slik arbeidssituasjon, i en lang korridor med mange dørmatter og under tidspress er det mulig at budet gjør en genuin feil. Like sannsynlig er det at enkeltbud fra tid til annen «gir blaffen». I ettertid er det ikke mulig å vite hva som forårsaket feil. ADI vil hevde at det uunngåelig at det ikke oppstår feil som det klages på, helt uavhengig av opplæring, organisering og oppfølgning fra ADIs side.

3.7 ADIs organisering av distribusjonen

ADI har løpende arbeidet med å forbedre sine programmer for opplæring og sine manualer for budene. Nye søkere blir innkalt til informasjonsmøte hos ADI med teoretisk opplæring. Inkludert i den teoretiske opplæring er reglene for reservasjon mot uadressert reklame og gratisaviser. I regionene gjennomgår budene en praktisk opplæring hvor de trener på leveranse til dører som dels ikke er merket og dels merket forskjellig. Alle budene får utlevert budbøker hvor det er inntatt instruksjon om håndtering av reservasjonsmerker på postkasser og dører. All informasjon til budene skjer på norsk og engelsk, og de blir løpende minnet på at reservasjonsretten skal respekteres.

ADI arrangerer løpende konkurranser og kåringer for å motivere til klagefri distribusjon. I tillegg arbeider ADI løpende med å tilpasse og oppgradere sin organisasjon. Også her er formålet å sikre at distribusjonen skjer effektivt og så vidt mulig feilfritt. ADI har organisert sitt distribusjonssystem i 5 regionskontorer som ledes av en regionssjef. Nytt i organisasjonen er at ADI er i ferd med å legge om og sentralisere sine distribusjonssteder, det vil si der budene henter det materialet som skal distribueres. Det er nå opprettet 25 distribusjonssentraler som hver ledes av en distribusjonsleder som er en førstelinjeleder, og i tillegg er det 25 andre distribusjonssteder. Omorganiseringen har som resultat at distribusjonslederne får en nærmere og mer løpende kontakt med budene. Dette igjen vil medføre at det blir enklere å følge opp det enkelte bud som måtte ha gjort en feil.

ADI følger opp alle klager selskapet mottar, og har en rutine for slik klagebehandling. Mottatte klager oversendes regionssjef som følger opp klagen overfor distribusjonsleder. Distribusjonsleder tar opp klagen med budet, blant annet med sikte på å sjekke om budet har forstått reservasjonsordningen. For hver klage blir det laget en kort intern rapport.

ADIs organisering av distribusjonen har som ett (av flere) siktemål å forhindre feildistribusjoner og klager på distribusjonen. De har hele tiden hatt en initiativfunksjon med sikte på å forbedre organiseringen og rutinene for distribusjon, i nært samarbeid med FO. ADI er av den oppfatning at de feil som oppstår ikke kan henføres til ADIs organisering og oppfølging av distribusjonen. Feilene må således kunne henføres til budenes utføring av sine arbeidsoppgaver. Det er også viktig å understreke at ADI har en sterk egeninteresse i at distribusjonen skjer feilfritt. ADI har intet å vinne og alt å tape på at det begås feil. Feil skaper bad-will og organisatoriske utfordringer. Den minimale merdistribusjon som feilen representerer, har ingen økonomisk verdi for ADI. Dette i motsetning til de tilfeller hvor en næringsdrivende bryter andre forbud i markedsføringsloven.

ADI har besluttet å legge om distribusjonen av gratisaviser og uadressert reklame fra årsskiftet 2012/2013. I dag skjer distribusjonen av gratisaviser og uadressert reklame sammen med distribusjonen av abonnementsaviser. Dette vanskeliggjør budenes arbeidssituasjon, og kan være årsak til budfeil. Omleggingen vil innebære at all distribusjon av gratisaviser og uadressert reklame vil skje på en dag hver uke (torsdag) på ettermiddagen i Oslo. Budene vil da bare ha med seg gratisaviser og uadressert reklame. I tillegg distribueres alle gratisaviser og uadressert reklame bare en dag i uken mot tidligere tre dager i uken. ADI har et berettiget håp om at omleggingen vil medføre at det skjer færre feildistribusjoner av gratisaviser og uadressert reklame.

3.8 Spørsmålet om tvangsmulkt

Det er enighet mellom FO og ADI at antall brudd/klager må ha «et visst omfang» før det er grunnlag for å fatte forbudsvedtak mv. Uenigheten går på hva som ligger i «et visst omfang» i denne saken. ADI er av den oppfatning at antall husstander som klager ikke er så stort at det berettiger et forbudsvedtak med tilhørende vedtak om tvangsmulkt.

Hva som representerer et «stort antall» forbrukerklager, må i noen grad være et relativt begrep. Hvis man forholder seg til antall innkomne klager fra hver husstand er klageantallet som følger:
1/2011: 98 klager
2/2011: 121 klager
Sum 2011: 219 klager
1/2012: 47 klager
[2/2012 pr. (oktober): 21 klager]
2/2012 (estimert): 21 klager
[Sum 2012 pr. (oktober): 68 klager]
Sum 2012 (estimert): 94 klager

Hvis estimatet for 2012 legges til grunn og antall klager for 2011 og 2012 summeres, utgjør antall klager 313. FOs forslag til tvangsmulkt baserer seg på antall klager pr. 6 måneders periode. Hvis man tar gjennomsnittlig antall klager pr. 6 måneders periode for 2011 og 2012 utgjør klageantallet ca. 78 klager. Som det fremgår er antall klager vesentlig lavere i 2012. Estimatet på 94 klager kan være satt for høyt. Dette kan skyldes effekten av omleggingen av distribusjonssystemet i 2011. Antall klager pr. 6 måneders periode i 2012 utgjør etter dette 47 klager. Antall enkeltdistribusjoner pr. 6 måneders periode i 2012 utgjør ca. 57 millioner, og klageprosenten utgjør etter dette 0,001 promille. Det er ganske sikkert slik at ikke alle feilleveranser blir påklaget. Dette kan imidlertid ikke ha betydning for Markedsrådets vurdering. I de tilfelle hvor en forbruker mottar en feildistribusjon som vedkommende ikke klager på, kan forbrukerhensynet ikke tilsi inngrep.

FO viser til at de mottar flere klager på ADI enn på andre distributører av gratisaviser og uadressert reklame. Slik ADI ser det har dette sammenheng med den unike karakteren av ADIs distribusjonssystem, slik det er beskrevet tidligere. Distribusjonen skjer på ubekvemme tidspunkter, under tidspress og av et distributørkorps som er relativt lavt kvalifisert.

Viktigere enn dette er imidlertid at ADIs distribusjon skjer i Stor-Oslo-området. I dette området er antall boliger i blokk eller høyhus, ca. 58 % av det samlede antall boliger. I Oslo er antall boliger i høyhus 71 % av det samlede antall boliger. Det fremgår av den statistikk ADI har at ca. 90 % av feilleveransene nettopp skjer til bolig/leilighet i boligblokk. Som det fremgår oppstår det vesentlig færre feil, også hos ADI, ved distribusjon direkte til postkasser enn ved distribusjon til dørmatter foran leiligheter. Hvis det skal foretas en sammenligning med antall feil hos ADI og antall feil hos hovedkonkurrentene (Posten og Norpost), må sammenligningen skje på basis av antall feil som oppstår ved distribusjon til postkasser.

ADI estimerer at antall klager i 2012 totalt utgjør 94 klager. Av disse utgjør antall klager fra beboere i høyhus 90 %, og antall klager fra beboere i eneboliger (rekkehus mv.) 10 %. Det vil si at antall klager fra beboere i eneboliger utgjør 9,7 klager for 2012. Det er videre slik at det samlede antall boliger i stor-Oslo er 58 % i høyhus, hvilket innebærer at antall boliger i eneboliger i stor-Oslo er 42 %. Hvis man for tankens skyld la til grunn at alle boliger i stor-Oslo var eneboliger, ville ADI hatt 23 klager (9,7/ 42*100). Det er dette tallet som skal sammenlignes med antall klager for distribusjon fra Posten og Norpost. Heller ikke denne sammenligningen er helt fair på grunn av sammensetningen av budkorps og tidspunktet for distribusjon.

Når det gjelder Posten som distribuerer i samme området som ADI, benytter Posten fulltidsansatte som utfører arbeidet på dagtid innenfor normal arbeidstid. Distribusjon skjer til postkasser, og i tillegg kommer at Postens postombærere, i gjennomsnitt er mer erfarne og vesentlig mer kvalifisert og pålitelige enn ADIs budkorps. Når det gjelder øvrige distributører, spesielt Norpost, arbeider disse i stor utstrekning i andre deler av landet hvor antallet eneboliger i forhold til leiligheter i høyhus er vesentlig større. I tillegg kommer at Norposts budkorps arbeider innenfor vanlige arbeidstider. Endelig vises det til at selv der hvor Norpost distribuerer i områder hvor tettheten av leiegårder er større, så har de normalt ikke nøkler til inngangsdører og distribuerer derfor ikke til dørmatten, men til postkasser.

Subsidiært vil ADI anføre at størrelsen på tvangsmulkten som FO har nedlagt påstand om er arbitrært og altfor høyt fastsatt. Den står heller ikke i forhold til andre typer mulkter som det kan sammenlignes med. Forslaget til størrelse på mulkten synes å være helt generelt begrunnet idet det vises til at den skal representere «et reelt oppfyllelsespress», og ha som virkning «at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket». Dette er helt alminnelige preventive hensyn som ligger til grunn for enhver bøteleggelse.

Forarbeidene (Ot.prp. nr. 34 (1994–1995) s. 20–33) viser til «vurdering av sakens art» og «innklagedes økonomiske forhold». Det er uklart om og hvorledes FO vurderer disse hensynene. Når det gjelder sakens art vises det til drøftelsen ovenfor og de momenter som påvirker interesseavveiningen mellom den klagende forbruker på den ene side, og øvrige interesser, herunder den næringsdrivendes interesser, andre forbrukeres interesse og samfunnsinteressen, på den annen. Av spesiell betydning i denne sammenheng er at forbrukeren ikke påføres økonomisk skade, og at ADI ikke har noen økonomisk vinning. Denne interesseavveiningen må under enhver omstendighet få betydning for mulktens størrelse og argumenterer for en vesentlig lavere bot.

Når det gjelder innklagedes forhold må det vektlegges at ADI ikke har som formål å drive med maksimalt overskudd og faktisk sett driver med et betydelig tap. Det er også viktig å se hen til bøtenivået for sammenlignbare forseelser, spesielt når det gjelder den skadevirkning forseelsen har. For ADI er det naturlig å se hen til politivedtektene for Oslo (FOR 2007-06-06 nr. 577, § 4.1, 2 og 3 avsnitt, § 4.3 og § 5.4, jfr. FOR 2007-06-29 nr. 803 § 4, 2. avsnitt) hvor det ilegges bot for forsøpling av byområdet. ADI har i tilknytning til sine distribusjonssteder opplevd at det skjer en viss forsøpling fra tid til annen som er forårsaket av budene. I disse tilfellene blir ADI ilagt en bot på NOK 500,- for hver overtredelse. Forsøpling av byrommet kan ikke være mindre alvorlig enn «forsøpling» av en forbrukers dørmatte. Det er også naturlig å vise til bøtenivået for overtredelse av parkeringsforbud som ligger i størrelsesorden NOK 500,- – NOK 750,- pr. overtredelse.

Endelig viser ADI til bøtenivået i andre saker som er behandlet av FO/Markedsrådet. Det er ikke funnet rettspraksis knyttet til overtredelse av markedsføringsloven § 17. Den type overtredelse som kan ligge nærmest er overtredelse av markedsføringslovens § 15, som setter forbud mot markedsføring på sms uten samtykke fra mottager. I sak MR-2011-865 (Living AS) ble det sendt ut i alt 238 000 sms’er til 152 000 mottagere som ikke hadde samtykket. I denne saken ble overtredelsesgebyret fastsatt til NOK 150 000,-. I sak MR-2010-2035 (Mediafy Magazines AS) ble det sendt ut i alt 100 000 e-poster til mottagere som ikke hadde samtykket i å motta slik e-post. Markedsrådet fastsatte overtredelsesgebyret her til NOK 50 000,-. Hvis man skulle regne overtredelsesgebyr pr. feil utgjør denne i begge saker mindre enn NOK 1,- per feil. Det er vanskelig å se at en feilleveranse til en forbruker som ikke påfører forbrukeren noe økonomisk tap, skal berettige en bot på NOK 5 000,-. ADIs subsidiære anførsel er at en bot på NOK 500,- per feilleveranse er mer passende.

Aftenposten Distribusjon AS nedlegger slik påstand:
Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

Spørsmålet som Markedsrådet skal ta stilling til, er hvorvidt det foreligger grunnlag for å treffe vedtak om forbud mot overtredelse av mfl. § 17 og ileggelse av tvangsmulkt.

Markedsrådet konstaterer at det er enighet om at det har forekommet 145 feilleveranser i strid med mfl. § 17 i perioden fra 1.9.2011 til 25.6.2012. Med feilleveranser menes levering av uadressert reklame og/eller gratis aviser i strid med forbrukers merking/reservasjon på leveringsstedet mot slik reklame. Det er således uomtvistet at det foreligger en rekke enkeltstående overtredelser av mfl. § 17 i det omfang som er beskrevet.

Markedsrådet legger videre til grunn at vilkårene for å forelegge saken for rådet er oppfylt, idet unntaket i mfl. § 36 kommer til anvendelse, jf. mfl. § 35 tredje ledd første punktum. Markedsrådet finner derfor ikke grunn til å drøfte hvorvidt det er kommet i stand en frivillig ordning.

Det springende punkt i saken er hvorvidt inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 34 annet ledd.

Partene har ulikt syn på hvorvidt det i vurderingen av om hensynet til forbrukerne tilsier inngrep må foretas en bredere interesseavveining, slik innklagede har anført.

Markedsrådet kan ikke se at det er rettslig grunnlag for at vurderingen av om inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, forutsetter at det må foretas en bred interesseavveining basert på et vidt spekter av interesser, herunder næringsdrivendes interesser. Etter Markedsrådets vurdering er denne vurderingen langt på vei gjort av lovgiver ved utarbeidelse av loven, slik Forbrukerombudet har anført. Hensynet til forbrukerne skal i følge lovens forarbeider forstås som «de kollektive forbrukerinteressene, dvs. hensynet til forbrukerfellesskapet som sådan», i motsetning til «saker som kun berører interessene til næringsdrivende», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 208. Etter Markedsrådets forståelse av vilkåret «hensynet til forbrukerne» vil det imidlertid etter omstendighetene kunne være relevant å se hen til andre hensyn, dersom slike hensyn også virker inn på de kollektive forbrukerinteressene. Markedsrådet finner en viss støtte for dette i nevnte uttalelse i forarbeidene, idet avgrensningen mot «saker som kun berører interessene til næringsdrivende» (Markedsrådets kursivering), kan oppfattes slik at det ikke er utelukket å ta i betraktning andre interesser i vurderingen. Bestemmelsen kan imidlertid ikke forstås slik at den generelt åpner for en bred interesseavveining mellom forbrukernes interesser, næringsdrivendes interesser og andre samfunnsinteresser.

Markedsrådet har med dette utgangspunktet, etter en samlet vurdering, kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig sterke forbrukerhensyn til at det er behov for å gripe inn med forbudsvedtak og tvangsmulkt.

Det er ingen tvil om at de enkeltstående feilleveransene objektivt sett er enkeltstående overtredelser av mfl. § 17, og at det isolert sett kan argumenteres for at de forbrukerhensyn som bestemmelsen skal ivareta kan tilsi at det skal gripes inn mot slike overtredelser. Markedsrådet er således enig i at feilleveranser i strid med mfl. § 17 kan oppleves som plagsomt for den enkelte forbruker, både i form av mer papirsøppel som må tas hånd om, irritasjon over rot utenfor inngangsdøren og frykt for at gamle aviser skal tiltrekke seg innbruddstyver. Markedsrådet er likevel av den oppfatning at det i vurderingen av om hensynet til forbrukerne tilsier inngrep, må anlegges et noe bredere forbrukerperspektiv. Rådet finner i denne forbindelse grunnlag for å legge vekt på de positive verdier som distribusjonsordningen innebærer for forbrukernes kollektive interesser vurdert i et større samfunnsperspektiv, herunder det samfunnsgode som en velfungerende distribusjonsordning av abonnementsaviser representerer.

Markedsrådet finner også å måtte legge vekt på – som også er erkjent av Forbrukerombudet – at det i massedistribusjon av et meget høyt antall leveranser, ikke vil være mulig å komme i null med hensyn til antall feilleveranser. I denne vurderingen er det lagt vekt på at overtredelsene ikke kan anses som resultat av systemsvikt. ADI har tvert imot lagt ned mye innsats for å forbedre arbeidsmetoden og distribusjonssystemet for å unngå feilleveranser, inkludert opplæring av budene, en innsats som også har gitt positive resultater i form av nedgang i antall feilleveranser/klager. Markedsrådet legger i helhetsvurderingen også vekt på ADIs vedtatte omlegging av distribusjonen av gratis aviser og uadressert reklame fra årsskiftet 2012/2013. Omleggingen består i at man går bort fra å distribuere gratis aviser og uadressert reklame sammen med abonnementsaviser, som vanskeliggjør budenes arbeidssituasjon og som kan forårsake feilleveranser. Omorganiseringen vil således forenkle budenes arbeidssituasjon, og trolig føre til færre feildistribusjoner, selv om ADI ikke kan garantere et slikt resultat.

Markedsrådet har i den samlede vurderingen også lagt en viss vekt på at det relative klageantallet er svært lite. Det kan riktig nok ikke oppstilles et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 211. Markedsrådet slutter seg imidlertid til, som anført av innklagede, at uttalelsen i forarbeidene ikke kan tolkes slik at antall klager, og om det foreligger systematiske lovbrudd, ikke er relevante vurderingsmomenter i vurderingen av om inngrep tilsies av forbrukerhensyn. Markedsrådet er også enig i at styrken i forbrukerhensynene vil kunne variere etter hvilke bestemmelser som er overtrådt. De rettsavgjørelser som Forbrukerombudet har påberopt til støtte for at det ikke kan legges vekt på et lite klageantall, har således etter Markedsrådet vurdering begrenset overføringsverdi til et tilfelle som det foreliggende. Overtredelsene som er konstatert kan ikke sees å være motivert av økonomisk vinning, eller ledd i systematiske lovbrudd. Det er mer nærliggende å betrakte feilleveransene som uttrykk for den feilmargin som man fra begge side erkjenner vil eksistere innenfor massedistribusjon i det omfang ADI driver.

Markedsrådet har således etter en samlet vurdering ikke funnet grunnlag for å ta Forbrukerombudets påstand til følge.

Innklagede har påstått seg tilkjent saksomkostninger, og har fremlagt saksomkostningsoppgave hvor det kreves dekket saksomkostninger i form av salær med kr. 60 000 ekskl. merverdiavgift.

Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 13. Det er ikke reist innsigelser mot omkostningsoppgaven, utover at en påpekning av at innklagede har fradragsrett for inngående merverdiavgift. Saksomkostninger tilkjennes følgelig eksklusiv merverdiavgift.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Aftenposten Distribusjon AS tilkjennes saksomkostninger med kr. 60.000, med tillegg av forsinkelsesrenter fra 14. dager etter Markedsrådets vedtak til betaling skjer.