MR-2013-207: Norsk tipping – Forbrukerombudet

Saken gjelder hvorvidt Norsk Tipping AS (heretter Norsk Tipping) sitt ”reklamestunt” på nettiden www.finn.no er i strid med forbudet mot skjult markedsføring i markedsføringsloven (mfl.) § 6 jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22, samt mfl. § 3.

Forbrukerombudet fikk 18. september 2012 kunnskap om at Norsk Tipping gjennomførte en markedsføringskampanje på nettsiden www.finn.no som gikk ut på at en fiktiv privatperson ble påstått å ha vunnet førstepremie i Lotto, og som i den forbindelse ga bort eiendelene sine.

Markedsføringen hadde pågått en tid, og var avslørt som et «reklamestunt» av Norsk Tipping på det tidspunktet Forbrukerombudet ble kjent med saken. Norsk Tipping uttalte på www.norsk-tipping.no i forbindelse med avsløringen at markedsføringen besto av 100 annonser, som til sammen hadde generert 362 000 visninger. Av disse hadde det vært 32 000 interessenter som kontaktet den fiktive personen per e-post. Dette gjorde at trafikken på «gi bort-torget» på www.finn.no hadde økt med 22% i perioden gjenstandene lå ute.

Forbrukerombudet vurderte den aktuelle markedsføringen og sendte etter dette varsel om foreleggelse av sak for Markedsrådet den 27. september 2012. Forbrukerombudet vurderte det slik at markedsføringskampanjen var i strid med markedsføringsloven §§ 3 og 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis punkt 22. I varselet ble det opplyst at Forbrukerombudet ville forelegge saken for Markedsrådet, og at det trolig ville nedlegges påstand om vedtak om overtredelsesgebyr. Norsk Tipping ga Forbrukerombudet tilbakemelding på varselet i brev datert 31. oktober 2012. Her ble det redegjort for de forskjellige typene automatiske svar forbrukerne hadde mottatt på e-post fra den fiktive giveren. I første e-post ble de informert om at den fiktive personen trengte litt tid til å gjennomgå alle henvendelsene. I andre e-post ble de fleste forbrukerne informert om at de ikke var trukket ut til å motta tingen. I tredje e-post ble forbrukerne informert om at det var Norsk Tipping som sto bak e-postene, at annonsene var reelle, samt at personer faktisk var trukket ut til å motta den aktuelle tingen. Personene som hadde blitt trukket ut fikk individuelt utformede e-poster. Norsk Tipping hadde vurdert annonsene til ikke å være i strid med mfl. § 6, idet tingene ble gitt bort gratis, og ifølge Norsk Tipping var annonsene dermed ikke ”egnet til å endre forbrukeres økonomiske adferd”. Det ble videre opplyst at annonsene ikke hadde blitt vurdert opp mot de enkelte punkter i markedsføringsforskriften, og at forskriftens § 1 punkt 22 dermed var oversett.

Saken ble oversendt fra Forbrukerombudet til Markedsrådet ved ekspedisjon den 14. februar 2013. Behandling av saken fant sted den 21. mars 2013. Fra Forbrukerombudet møtte juridisk direktør Frode Elton Haug og praktikant Vibeke Karlsen. Fra Norsk Tipping møtte advokat Merete Haug Jørstad og markedsansvarlig for Lotto, Tove Kristin Liberg. Birgit Hellesnes møtte som observatør fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet.

2.1 Markedsføringslovens §§ 3 og 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22

Markedsføringsloven § 6 setter forbud mot urimelig handelspraksis. Handelspraksis er i mfl. § 5 bokstav d definert som «enhver handling, utelatelse atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne».

Det følger videre av mfl. § 6 femte ledd at handelspraksis alltid vil anses urimelig dersom den er i strid med forskrift om urimelig handelspraksis. Forskriftens § 1 punkt 22 forbyr næringsdrivende å «hevde eller gi inntrykk av at den næringsdrivende ikke opptrer for formål som gjelder for vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks-, eller yrkesvirksomhet, eller feilaktig fremstille seg som forbruker».

Av markedsføringsloven § 3 følger det at all markedsføring skal «utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring».

Forbrukerombudet er av den oppfatning at Norsk Tipping gjennom det nevnte «reklamestuntet» hadde til hensikt å skape positiv oppmerksomhet rundt Norsk Tipping og produktet Lotto, og gjennom dette søke å fremme salget av Norsk Tippings produkter til forbrukere. Forbrukerombudet mener derfor det er klart at handlingen må anses som handelspraksis.

Det slås dessuten fast i Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 191 at enhver handling som er listet opp i forskrift om urimelig handelspraksis skal anses som handelspraksis. I den aktuelle markedsføringen ga Norsk Tipping inntrykk av at en forbruker ga bort gjenstander til folk som tok kontakt etter å ha sett annonsene hans på Finn.no. Disse annonsene inneholdt ingen informasjon om at det var Norsk Tipping som var ansvarlig for publiseringen. Norsk Tipping opprettholdt dette inntrykket hele tiden annonsene lå ute på Finn.no og gjennom de to første e-postene som ble sendt til dem som viste interesse for annonsene. Det ble informert om at annonsene var ledd i en markedsføringskampanje først etter at kampanjen var avsluttet.

Ved denne markedsføringen utga Norsk Tipping seg både for å være forbruker i tillegg til at man unnlot å opplyse om at annonsene var del av en markedsføringskampanje utført som ledd i Norsk Tippings næringsvirksomhet.

Norsk Tipping hevder at annonsene ikke var egnet til å endre forbrukernes økonomiske adferd, i og med at gjenstandene som ble annonsert rent faktisk ble gitt bort. Til dette kan det for det første bemerkes at selv om det i markedsføringen ikke ble stilt krav om kjøp av produkter, var kampanjen egnet til å påvirke etterspørselen etter Norsk Tippings produkter generelt. For det andre er det slik at så lenge det dreier seg om brudd på bestemmelser i forskrift om urimelig handelspraksis, er det ikke noe krav om at handelspraksisen skal være egnet til å endre forbrukernes økonomiske adferd. Handelspraksis som nevnt i «svartelisten» anses alltid som urimelig, uten at man må vurdere hvilken påvirkning den har hatt på forbrukerne, jf. mfl. § 6 femte ledd og Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 194.

Forbrukerombudet legger på bakgrunn av det ovennevnte til grunn at markedsføringskampanjen var brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22, jf. markedsføringsloven § 6, ettersom Norsk Tipping utga seg for å være forbruker og unnlot å opplyse om at man opptrådte i næringsvirksomhet.

Markedsføring der den næringsdrivende gir inntrykk av at man er forbruker eller unnlater å opplyse om at man opptrer i næringsvirksomhet, vil medføre at markedsføringen ikke er utformet og presentert slik at den tydelig framstår som markedsføring. Så var da også tilfelle i denne konkrete saken, og Forbrukerombudet legger derfor til grunn at Norsk Tippings markedsføring også utgjorde brudd på mfl. § 3.

2.2 Rett til å forelegge saken for Markedsrådet – ikke nødvendig å forsøke å oppnå frivillig ordning – mfl. § 36

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkårene for å forelegge saken for Markedsrådet er oppfylt, idet innklagede har utført en handling som er i strid med markedsføringsloven § 6, jf. § 1 punkt 22 i forskrift om urimelig handelspraksis. Etter mfl. § 36 første ledd er det ikke et vilkår at det er forsøkt å oppnå en frivillig ordning.

2.3 Vedtak om forbud – hensynet til forbrukerne – mfl. § 39, jf. § 34

Forbrukerombudet har anført at Markedsrådet har kompetanse til å treffe vedtak i saken, idet inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 39, jf. § 34 andre ledd. Lovbruddet var klart og alvorlig, og et stort antall forbrukere ble berørt av den lovstridige markedsføringen.

Det fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven at vurderingen av om hensynet til forbrukerne tilsier at det fattes vedtak først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, typisk hensynet til næringsdrivende. Det er ikke krav om et spesifikt antall klager eller mer systematiske lovbrudd før det kan sies å foreligge sterke nok forbrukerhensyn for å fatte vedtak, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211.

Det har tidligere vært reist spørsmål om bestemmelsen skal forstås slik at Markedsrådet eller Forbrukerombudet plikter å fatte vedtak i alle saker der brudd på loven medfører at forbrukernes interesser «krenkes». Lovens forarbeider er nokså generelle på dette punktet, men spørsmålet har blitt grundig behandlet i Erik Boes artikkel i Tidsskrift for rettsvitenskap 1980 s. 164–186.

Boe konkluderer i denne artikkelen på side 181 med at Markedsrådet har anledning til å vurdere om hensynet til forbrukere gjør seg så sterkt gjeldende i en konkret sak at administrative inngrep etter markedsføringsloven er påkrevd. Boe begrunner dette med at det ikke kan ha vært lovgivers intensjon at Markedsrådet og Forbrukerombudet skal bruke tid på bagatellsaker. Konsekvensen av dette er at både Forbrukerombudet og Markedsrådet kan unnlate å gripe inn i saker der forbrukerhensynene er lite tungtveiende, typisk saker av mer bagatellmessig karakter, som ikke har den store betydningen for den enkelte forbruker eller som må antas å gjelde et svært lite antall forbrukere.

Til Norsk Tippings anførsler om at ingen forbrukere har lidt noen skade gjennom den aktuelle markedsføringen, og at de annonserte gjenstandene faktisk ble gitt bort til utvalgte forbrukere, bemerker Forbrukerombudet at saken dreier seg om klart lovstridig markedsføring som har nådd ut til et stort antall forbrukere. De 100 annonsene som ble lagt ut på www.finn.no hadde 362 000 visninger, og Norsk Tipping mottok 32 000 e-poster av forbrukere som trodde de kontaktet en privatperson. Antallet forbrukere som ble forledet av den fordekte markedsføringen var således betydelig. Videre fikk «reklamestuntet» fra Norsk Tipping omfattende medieoppmerksomhet, både underveis og i etterkant av kampanjen. Media ble således også forledet til å omtale den påståtte Lotto-millionæren og øke eksponeringen av markedsføringen. Forbrukerombudet hevder at det er i både forbrukernes og samfunnets interesse at det gripes inn med vedtak etter markedsføringsloven i en sak som denne. Også fra øvrige aktører i reklamebransjen ble det reist kraftig kritikk mot markedsføringen etter at «reklamestuntet» ble avslørt.

Det dreier seg ikke om lovbrudd av bagatellmessig karakter. Handlingene utgjør brudd på den såkalte svartelisten, som gir eksempler på handelspraksis som i alle tilfeller skal anses urimelig. Tanken bak svartelisten er å gjøre det helt klart for myndigheter som håndhever direktivet om urimelig handelspraksis i samtlige EU/EØS-land at denne typen praksis er urimelig overfor forbrukerne. Slik direktivet er bygd opp, kan man si at brudd på svartelisten er de klareste og mest alvorlige bruddene på forbudet mot urimelig handelspraksis. Det sistnevnte aspektet er gjenspeilet ved at man ved Norges implementering av direktivet om urimelig handelspraksis har gitt Markedsrådet og Forbrukerombudet kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved brudd på svartelisten.

2.4 Vilkår for overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkåret om at overtredelsen må være vesentlig, er oppfylt. Det vises til at et stort antall forbrukere ble eksponert for markedsføringskampanjen. Totalt mottok Norsk Tipping 32000 henvendelser fra forbrukere. Kampanjen fikk også utvidet eksponering ved at den var gjenstand for mediedekning og debatt. Videre er de aktuelle bestemmelsene som er overtrådt klare bestemmelser som «under alle omstendigheter [skal anses] som urimelige», jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 første ledd.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at skyldkravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er oppfylt, idet det anføres at Norsk Tippings overtredelse av forskriftsbestemmelsen er uaktsom, bl.a. under henvisning til definisjonene av skyldkravene som er nedfelt i den nye straffeloven av 2005, som er uttrykk for alminnelige juridiske grunnprinsipper.

2.5 Utmåling

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. I følge lovens forarbeider, Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214 vil overtredelsens grovhet avhenge av hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld, dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. Man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet, og på hvilken måte. Oppregningen er ikke uttømmende. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vil i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har og/eller kunnet oppnådd ved fastsettelsen av gebyret, samt den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Den aktuelle markedsføringskampanjen dreide seg om 100 annonser på www.finn.no, som genererte over 300 000 visninger, over 30 000 henvendelser, samt medieoppmerksomhet. Lovovertredelsen gjaldt et klart og lettfattelig forbud i forskrift om urimelig handelspraksis. Videre har Norsk Tipping reklamert for sine spilltjenester i mange år, og burde derfor være godt kjent med regelverket.

Det er videre av betydning at det signaliseres overfor både Norsk Tipping og andre næringsdrivende at det reageres med vedtak om overtredelsesgebyr mot denne typen skjult markedsføring. Norsk Tipping hadde i 2011 en omsetning på over 16 milliarder kroner og et driftsresultat på over 3 milliarder kroner.

Med bakgrunn i det ovennevnte, og sett hen til tidligere vedtak om overtredelsesgebyr, vil Forbrukerombudet anføre at overtredelsesgebyret i denne saken bør settes til kr 200 000,-.

2.6 Forbrukerombudets påstand

Forbrukerombudet legger ned følgende påstand:

Med hjemmel i markedsføringsloven § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22 jf. mfl. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 fatter Markedsrådet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 200 000 for Norsk Tipping AS.

3.1 Overtredelse av mfl. §§ 3 og 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis

Norsk Tipping har fremholdt at de er et seriøst selskap som bestreber seg på å opptre korrekt og i tråd med gjeldende lover og regler. Det vises i den forbindelse til at de er underlagt Lottotilsynets statlige kontroll. Norsk Tipping står i en monopolsituasjon, og har ikke noe desperat behov for å kapre kunder ved ulovlige markedsføringsmetoder.

I forkant av den aktuelle markedsføringen vurderte Norsk Tipping det slik at denne ikke ville være i strid med markedsføringsloven § 6, ettersom gjenstandene ble gitt bort gratis, og annonsene ikke var egnet til å endre forbrukernes økonomiske atferd. Norsk Tipping vurderte videre at markedsføringsloven § 3 ikke ville bli overtrådt, fordi hensikten var å avsløre hvem som sto bak annonsene. Det innrømmes imidlertid at man ikke vurderte lovligheten av markedsføringen opp mot forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22, og overtredelsen beklages.

Norsk Tipping har imidlertid gjort gjeldende prinsipalt at Markedsrådet ikke har vedtakskompetanse, idet det ikke foreligger forbrukerhensyn som tilsier inngrep. Subsidiært anføres at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke er oppfylt, idet overtredelsen ikke er vesentlig. Atter subsidiært er det anført at utmålingen av overtredelsesgebyr er for høy.

3.2 Spørsmål om det foreligger forbrukerhensyn som tilsier at Markedsrådet griper inn, jf. mfl. § 39 d, jf. § 34 andre ledd

Norsk Tipping har anført at hensynet til forbrukerne ikke tilsier at Markedsrådet griper inn med overtredelsesgebyr.

Annonsene henvendte seg ikke direkte til forbrukerne – det var kun de som var inne på finn.no som så kampanjen. Kampanjen oppfordret ikke forbrukerne til å spille, kjøpe eller foreta seg økonomiske disposisjoner som kunne få negativ betydning for deres økonomi.  Tvert imot, forbrukerne fikk tildelt gjenstander slik annonsen tilsa.

I andre saker som Forbrukerombudet har forelagt Markedsrådet, har hensynet til vern av forbrukeren vært sterkere og overtredelsene grovere, f.eks. ved at forbrukeren ufrivillig har blitt økonomisk belastet for tjenester de ikke har bestilt, eller ved at markedsføringen har vært særlig påtrengende i form av uønsket direkte markedsføring per SMS eller e-post. Det vises i den forbindelse til MR sak 10/235, hvor det dreide seg om markedsføring via direktesendt e-post til ca. 100 000 forbrukere, og MR sak 11/75 hvor det ble sendt sms-meldinger til over 11 000 personer som ble økonomisk belastet via telefonregningen for å motta meldingen. I MR sak 12/1356 dreide det seg om salg av OL-billetter i et betydelig omfang, anslagsvis 20 000 billetter til en verdi av ca. 35 millioner kroner, med et betydelig skadepotensial for selskapets kunder. I MR sak 09/200 ble det i vurderingen av om hensynet til forbrukerne tilsa inngrep lagt vekt på at selskapet over en lang periode hadde opptrådt på en måte som hadde utløst en rekke forbrukerklager, og at markedsføringen i det vesentligste var identisk med markedsføring som Markedsrådet tidligere hadde nedlagt forbud mot. Det ble dermed ansett å foreligge gjentakelsesfare, noe som etter Markedsrådets vurdering var av vesentlig betydning for om dette tilsa inngrep av hensyn til forbrukerne.

Ovennevnte saker fra Markedsrådet viser at overtredelsesgebyr har blitt ilagt ved særlig plagsom og pågående markedsføring direkte rettet mot forbrukerne, hvor inngrep har vært påkrevd. Slike markedsføringstiltak skiller seg vesentlig fra denne saken, hvor markedsføringen verken har vært påtrengende eller har ført til en økonomisk belastning for forbrukerne.

På denne bakgrunn kan ikke Norsk Tipping se at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep fra Markedsrådet.

3.3       Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr – lovens formål og kravet til vesentlig overtredelse.

Subsidiært – for det tilfelle Markedsrådet finner at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne – har Norsk Tipping gjort gjeldende to anførsler for at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke er oppfylt.

For det første anføres at lovens formål med innføring av overtredelsesgebyr ikke er oppfylt. Det er vist til at Norsk Tippings markedsføring generelt, og Lottokampanjen spesielt, ikke er i nærheten av de karakteristikker som fremgår av forarbeidene. Norsk Tipping er ikke en useriøs aktør, og har ikke bevisst brutt reglene. Som monopolist trenger ikke selskapet desperat å kapre kunder. Ileggelse av gebyr i et tilfelle som det foreliggende strider mot lovgivers intensjon, som ønsket å ramme de useriøse aktørene i markedet. Det vises i den forbindelse til Ot.prp.nr.55 (2007-2009) s. 161, hvor departementet til spørsmålet om innføring av hjemmel for overtredelsesgebyr uttalte:

«En svakhet ved dagens ordning er at spekulative næringsdrivende kan slippe unna med førstegangs overtredelser.» Det vises også til Forbrukerombudets egen høringsuttalelse til dette spørsmålet, inntatt på s. 160, hvor det heter: «Ombudets viktigste oppgave skal selvsagt være å føre dialog og gi veiledning til næringsdrivende slik at loven overholdes. Det er kun i de særlige tilfellene hvor man har å gjøre med useriøse næringsdrivende som bevisst bryter reglene, eller firmaer som i sin iver etter å kapre kunder i konkurranseutsatte markeder overtrer de klareste forbudene som finnes i lovgivningen at Forbrukerombudet og Markedsrådet må kunne gripe inn med sterkere virkemidler enn de man har i dagens lov.»

For det andre bestrides at overtredelsen er «vesentlig». Selskapet erkjenner imidlertid at overtredelsen er uaktsom. For vurderingen av om overtredelsen er «vesentlig» i lovens forstand, viser Norsk Tipping til at det ville vært tilstrekkelig med en henvendelse fra Forbrukerombudet med en påpekning av det ulovlige forholdet, så ville Norsk Tipping stoppet markedsføringen. Som nevnt er Norsk Tipping ingen useriøs aktør, og har ikke hatt noe bevisst ønske om å bryte loven. Viktige momenter i vesentlighetsvurderingen vil være om markedsføringen har skjedd direkte overfor forbrukerne, om den har medført skadepotensial for forbrukerne, og om markedsføringen har medført et stort antall klager.

I denne saken kan annonsene ikke anses som påtrengende overfor forbrukerne. De var publisert på finn.no, der forbrukerne selv eventuelt måtte oppsøke annonsene. Annonsene har heller ikke hatt noe skadepotensial, idet de ikke har oppfordret til eller villedet noen til å foreta økonomiske beslutninger. Norsk Tipping kan ikke se hvilke andre negative virkninger annonsene skal ha hatt overfor forbrukerne, og er heller ikke kjent med at forbrukerne har fremmet klager, verken overfor selskapet eller Forbrukerombudet i etterkant av kampanjen.

Forbrukerombudet har ikke redegjort for hvilke negative virkninger de mener forbrukerne har blitt utsatt for i denne saken.

På denne bakgrunn mener Norsk Tipping at det ikke er godtgjort at kampanjen har skadet forbrukernes interesser i vesentlig grad. Overtredelsene har heller ikke skjedd «gjentatt». Norsk Tipping har aldri tidligere vært ilagt vedtak etter bestemmelsen, eller fått negative reaksjoner på sine markedsføringskampanjer.

Når det gjelder kritikken fra journalister som Forbrukerombudet har vist til, som ut fra et medie-etisk perspektiv ble rettet mot Norsk Tipping, har ikke denne relevans for forbrukerhensynene som markedsføringsloven skal ivareta.

Samlet mener Norsk Tipping at kampanjen ikke representerer et «vesentlig» brudd på markedsføringsloven, og vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er derfor ikke til stede.

3.4 Gebyrets størrelse

Norsk Tipping gjør atter subsidiært gjeldende at et gebyr på kr 200 000,- er alt for høyt. Ved utmålingen skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43.

Markedsføringsloven skal beskytte forbrukerne, og i forarbeidene er det understreket at det er «virkningene overfor forbrukerne» som er relevant ved vurderingen av gebyrets størrelse, jf. Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Norsk Tipping mener at kampanjen ikke kan karakteriseres som et alvorlig lovbrudd. Ingen forbrukere ble skadelidende av annonseringen. I MR sak 12/1356, hvor det dreide seg om mye grovere brudd på markedsføringsloven, ble det fastsatt overtredelsesgebyr på kr 200 000,- for sentrale, personlige medvirkere.

3.5 Norsk Tippings påstand

Norsk Tipping legger ned følgende påstand:

Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr mot Norsk Tipping AS.

I faktisk henseende legger Markedsrådet til grunn det saksforhold som er beskrevet i punkt 1 innledningsvis, og som partene er enige om.

Markedsrådet legger videre til grunn, som erkjent av Norsk Tipping AS, at markedsføringskampanjen som er nærmere beskrevet i punkt 1, må anses som en handelspraksis som strider mot forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22, jf. mfl. § 6 femte ledd, og som for øvrig også er i strid med mfl. § 3. Gjennom markedsføringskampanjen har Norsk Tipping gitt inntrykk av at den næringsdrivende ikke opptrådte for formål som gjaldt selskapets forretningsvirksomhet, og har samtidig også handlet i strid med forbudet mot skjult reklame. Overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22, jf. mfl. § 6 femte ledd omfattes av de lovbrudd som etter mfl. § 43 første ledd kan kvalifisere for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Spørsmålet er imidlertid – som prinsipalt anført av Norsk Tipping – om Markedsrådet mangler vedtakskompetanse begrunnet i at det ikke foreligger forbrukerhensyn som tilsier ileggelse av gebyr, jf. mfl. § 39. Norsk Tipping har i denne forbindelse særlig fremholdt at det i tidligere praksis fra Markedsrådet bare har vært ilagt overtredelsesgebyr ved særlig plagsom og pågående markedsføring rettet mot forbrukerne, og at den omtvistede markedsføringen skiller seg vesentlig fra slike tilfeller, idet den verken har vært påtrengende eller har ført til en økonomisk belastning for forbrukerne. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at denne tidligere praksisen kan oppfattes som normgivende for tolkningen av kriteriet «hensynet til forbrukerne». Markedsrådet viser her til at dette hensynet i første rekke er tatt inn i loven for å avgrense mot andre hensyn.

Markedsrådet kan heller ikke slutte seg til anførslene om at inngrep av hensyn til forbrukerne ikke foreligger, ut fra synspunktet om at ingen forbrukere har lidt noen skade gjennom den aktuelle markedsføringen. Riktignok vil det i vurderingen av om inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, være adgang til å ta i betraktning markedsføringens konkrete skadevirkninger for forbrukerne. På den annen side kan vilkåret etter Markedsrådets vurdering ikke tolkes slik at fraværet av konkrete negative virkninger for forbrukerne, skulle være til hinder for inngrep. Etter Markedsrådets forståelse vil det imidlertid være adgang til, slik det er kommet til uttrykk i Boe sin artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1980 s. 164 flg. (på side 181), å unnlate å gripe inn i saker der forbrukerhensynene er lite tungtveiende, typisk i saker av mer bagatellmessig karakter, som ikke har den store betydningen for den enkelte forbruker eller som må antas å gjelde et svært lite antall forbrukere. Dette innebærer at det må foretas en konkret vurdering av hvorvidt den konkrete markedsføringshandlingen er av en slik art at forbrukerhensyn tilsier inngrep.

I denne konkrete vurderingen legger Markedsrådet til grunn, som anført av Forbrukerombudet, at lovbruddet ikke kan anses som bagatellmessig. Etter Markedsrådets vurdering var den konkrete markedsføringshandlingen et klart brudd på en av bestemmelsene i den såkalte svartelisten, som er en liste over markedsføringshandlinger som i alle tilfeller skal anses som urimelig handelspraksis. De handlinger som er tatt inn i denne listen kan langt på vei ses som uttrykk for hvilke handlinger som anses som de klareste og mest alvorlige overtredelser av markedsføringsloven. Markedsføringshandlingen nådde dessuten ut til et stort antall forbrukere, slik det er beskrevet innledningsvis i punkt 1. At markedsføringshandlingen også fikk omfattende medieoppmerksomhet, både under og etter kampanjen, og på den måten bidro til økt eksponering av markedsføringen, viser også at det ikke er tale om et bagatellmessig forhold. Bestemmelsen i forskriften § 1 punkt 22 må ses som en presisering av det grunnleggende prinsippet som er nedfelt i § 3 første ledd om at all markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring. Dette prinsippet om at reklame ikke skal være fordekt, hviler både på forbrukerhensyn og mer alminnelige samfunnsinteresser i at reklame skal kunne skilles fra annen informasjon. Brudd på slike grunnleggende prinsipper taler for at det bør gripes inn av hensyn til forbrukerne.

Også den omstendighet at «reklamestuntet» utløste kraftig kritikk fra øvrige aktører i bransjen, understreker at markedsføringshandlingen ikke var bagatellmessig. At de annonserte gjenstanden rent faktisk ble gitt bort, er etter Markedsrådets vurdering av liten betydning for vurderingen av spørsmålet om inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne. Inngrepskompetansen er for øvrig heller ikke betinget av at det foreligger forbrukerklager, eller et større antall klager, selv om slike forhold etter omstendighetene kan være relevant å legge vekt på. Markedsrådet konkluderer etter dette med at vilkåret om at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne er oppfylt, og følgelig at det foreligger vedtakskompetanse.

Spørsmålet er dernest om vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt. Etter Markedsrådets vurdering kan Norsk Tipping ikke høres med at lovens formål med innføring av overtredelsesgebyr ikke er oppfylt. Lovens forarbeider kan etter Markedsrådets vurdering ikke forstås slik at overtredelsesgebyr bare kan ilegges i tilfeller hvor den næringsdrivende kan karakteriseres som useriøs, eller bevisst har brutt reglene. Det er tilstrekkelig å vise til at overtredelsesgebyr kan ilegges både ved forsettlige og uaktsomme overtredelser. Partene er enige om at overtredelsen er begått uaktsomt, og Markedsrådet legger dette til grunn. Markedsrådet kan heller ikke se at rådets tidligere praksis, som Norsk Tipping har vist til, danner en nedre grense for hvilke tilfeller som kan kvalifisere for overtredelsesgebyr.

Det springende punktet er hvorvidt den uaktsomme overtredelsen kan anses som vesentlig. Ordlyden gir ikke nærmere veiledning på hva som ligger i kriteriet «vesentlig». Lovens forarbeider henviser til at grensen mellom «simpel» og «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 214. Etter Markedsrådets vurdering kan rådets tidligere praksis ikke oppfattes som avgjørende kilder for forståelsen av vesentlighetskriteriet, slik Norsk Tippings argumentasjon tyder på. Selv om den omstridte Lotto-kampanjen er av en annen karakter enn andre overtredelser som har blitt funnet å være vesentlige, og kvalifisert for ileggelse av overtredelsesgebyr, kan dette ikke ses å være utslagsgivende. Markedsrådet kan ikke se at vesentlighetskriteriet, slik argumentasjonen fra Norsk Tipping tyder på, er betinget av at markedsføringshandlingene har hatt konkrete skadevirkninger eller skadepotensial for forbrukerne, eller at det må foreligge forbrukerklager for at vilkåret kan være oppfylt. Markedsrådet er således enig i Forbrukerombudets betraktninger knyttet til at overtredelsen gjelder et klart forbud som burde vært kjent for en aktør som Norsk Tipping. Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at bestemmelsen i forskriften § 1 punkt 22 må ses som utslag av prinsippet om at reklame ikke skal skjules, og at det således er tale om en konkretisering av et grunnleggende prinsipp i markedsføringsretten. Markedsrådet legger videre vekt på at den ulovlige markedsføringen ble eksponert for et betydelig antall forbrukere, med 362 000 visninger, og hvor Norsk Tipping ble kontaktet av 32 000 privatpersoner som ble forledet av kampanjen. Norsk Tipping har gjennom kampanjen oppnådd betydelig oppmerksomhet om sin kampanje, og derved også oppmerksomhet om selskapet og dets tjenester. Selv om kampanjen ikke har utløst konkrete skadevirkninger eller konkrete forbrukerklager, er overtredelsens art likevel av en slik karakter at den etter Markedsrådets oppfatning må anses som vesentlig.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn at det er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.

Ved utmålingen av overtredelsesgebyr skal det etter mfl. § 43 annet ledd legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger. Markedsrådet bemerker at praksis om utmåling av overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven er begrenset, og at det i betydelig grad må utøves et skjønn ved utmålingen. Markedsrådet kan ikke se at Norsk Tippings henvisninger til utmålingen av overtredelsesgebyr i Euroteam-saken (MR sak 12/1356) er særlig treffende, idet det her var tale om overtredelsesgebyr mot individuelle personer, på grunn av medvirkning til overtredelser. I utmålingen legger Markedsrådet vekt på at overtredelsen gjelder brudd på et klart forbud mot skjult markedsføring, som ble eksponert mot et betydelig antall forbrukere, og som også ledet til betydelig medieoppmerksomhet om kampanjen. Ut fra hensynet til allmennpreventive virkninger, og Norsk Tippings omsetning og driftsresultater, har Markedsrådet ikke funnet grunn til å fravike den skjønnsmessige utmålingen som er lagt til grunn for Forbrukerombudets påstand.

Forbrukerombudets påstand tas etter dette til følge.

Avgjørelsen er enstemmig.

 

Vedtak:

Med hjemmel i markedsføringsloven § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 22 jf. mfl. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 ilegges Norsk Tipping AS et overtredelsesgebyr på kr. 200 000 – kronertohundretusen.