MR-2014-1906: SMS-markedsføring fra Sunkost

Forbrukerombudet mottok i perioden 24.1.2014 til 5.2.2014 i alt 13 klager fra forbrukere vedrørende uanmodet tilsendelse av SMS-reklame fra Sunkost AS (heretter Sunkost).

Forbrukerombudet tok i brev av 11.2.2014 opp markedsføringskampanjen med Sunkost og problemstillinger knyttet til markedsføringsloven § 15. Forbrukerombudet ba samtidig om dokumentasjon på klagernes samtykke.

Det fremkommer av Sunkost sitt svarbrev av 20.2.2014 at samtykke til markedsføring per SMS ble innhentet gjennom en markedsføringskampanje i form av en konkurranse på nett. Sunkost viser i brevet til et vedlegg bestående av en skjermdump av kampanjen. Vedlegget viser nettsiden der samtykket skal ha blitt innhentet og samtykkeerklæringen som ble presentert for deltakerne i konkurransen. Det forelå ikke øvrig dokumentasjon på klagernes samtykker ut over dette.

Forbrukerombudet ba i e-post av 27.3.2014 om dokumentasjon som viste at, og på hvilket tidspunkt, de konkrete klagerne samtykket til markedsføringen. Forbrukerombudet ba Sunkost oversende dokumentasjon innen 4.4.2014. Etter anmodning fra Sunkost ble fristen først utsatt til 11.4.2014, og igjen til 25.4.2014.

Sunkost besvarte anmodningen i brev av 28.4.2014. Det ble ytterligere redegjort for markedsføringskampanjen i 2013, og det ble fremlagt én logg på samtykket til én klager ved navn Eivind Mathisen. Han er i loggen registrert med navnet Eivind Mathiesen. Logger for de øvrige klagerne var slettet av underleverandør. Sunkost hevdet at beskrivelsen av deres system for innhenting av kontaktinformasjonen, samt fremleggelse av logg for den ene klageren, sannsynliggjorde at alle klagerne hadde avgitt samtykke.

Forbrukerombudet kontaktet alle klagerne i saken per e-post 20.5.2014, og vedla Sunkosts skjermdump av markedsføringskampanjen. Klagerne ble spurt om de kunne huske å ha deltatt i konkurransen.

Det kom svar fra 11 klagere. Klagerne avviste at de hadde deltatt, og flere av dem svarte at de på generelt grunnlag enten ikke er med i konkurranser, ikke registrerer personopplysninger på nett og/eller aldri oppgir mobilnummer i markedsføringskampanjer.

Forbrukerombudet kontaktet per e-post 26.5.2014 Eivind Mathisen, og ba ham redegjøre for om han likevel kunne huske å ha deltatt i konkurransen. Klager kunne i sitt svar av 26.5.2014 fremdeles ikke huske kampanjen, og reagerte på at e-postadressen han hadde blitt registrert med i samtykkeloggen var en e-postadresse som kun ble brukt til å motta spørreundersøkelser fra TNS Gallup og Panel.

Forbrukerombudet sendte etter dette varsel om vedtak for brudd på markedsføringsloven § 15 til Sunkost den 9.7.2014. Forbrukerombudet ga Sunkost anledning til å uttale seg om saken innen 15.8.2014. Etter anmodning fra Sunkost ble fristen forlenget til 8.9.2014.

Sunkost besvarte Forbrukerombudets varsel om vedtak i brev av 8.9.2014. Sunkost bestred at mfl. § 15 var overtrådt. De fastholdt at samtykke fra forbrukerne var blitt innhentet, noe de mente var sannsynliggjort av skjermbildene fra den aktuelle konkurransen. Subsidiært bestred Sunkost overtredelsens vesentlighet, jf. mfl. § 43 første ledd, og viste i den forbindelse til at det hadde blitt sendt SMS til 58 593 deltakere, mens Forbrukerombudet kun hadde mottatt 13 klager.
Forbrukerombudet fattet 16.10.2014 vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. § 15.

I brev av 5.11.2014 klaget Sunkost på Forbrukerombudets vedtak. Klager har fremsatt ytterligere merknader i brev av 15.1.2015, og har herunder ikke hatt innvendinger til at saken behandles uten muntlige innlegg for Markedsrådet.

Markedsrådet har på denne bakgrunn behandlet saken skriftlig, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 11.

Merknader til sakens faktiske side
Sunkost viser til at man i tidligere svar til Forbrukerombudet har sannsynliggjort at det var innhentet samtykke til å sende ut reklame på SMS til klagerne. Dette er dokumentert ved fremleggelse av konkurransegrunnlag og logger på flere konkurransedeltagere. Konkurransegrunnlaget var utformet slik at forarbeidenes krav til samtykke var oppfylt, at det var frivillig, uttrykkelig og informert.

Sunkost har oversendt logger som dokumenterer at det er gitt samtykke fra en av klagerne. De øvrige fremlagte logger dokumenterer at samtykkekravet er overholdt for en rekke andre deltagere i den samme kampanjen/konkurransen.

Sunkost kan dessverre ikke fremlegge flere logger, da kontrakten mellom Sunkost og deres underleverandør, CA Interactive Solutions AB, ble brutt da Forbrukerombudet gikk inn i saken. Tross mange forsøk har det ikke vært mulig for Sunkost å komme i kontakt med underleverandøren for å finne en løsning. Underleverandøren v/Arne Fjeld har fastholdt at logger ble oppbevart hos en underleverandør på Malta, og at disse kunne slettes etter en tid i henhold til maltesisk lovgivning.

Sunkost fastholder at det er innhentet samtykker, og at dette med rimelig sannsynlighet er dokumentert gjennom konkurransegrunnlag og fremlagte logger. Det bestrides derfor at det foreligger en overtredelse av mfl. § 15.

Merknader til sakens rettslige side
Subsidiært gjøres det gjeldende at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke foreligger. Det foreligger ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Sunkost har handlet forsettlig eller  uaktsomt, eller at overtredelsen er vesentlig. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er etter praksis ikke tilstrekkelig.

Sunkost har, som dokumentasjonen viser, opptrådt i god tro om at samtykker forelå. Sunkost er en ledende helsekostkjede, som er svært opptatt av at virksomheten er organisert og utøves i tråd med regelverket som stilles til næringen. Det har således aldri vært virksomhetens intensjon å skaffe seg uberettiget vinning ved bruk av kommunikasjonsmetoder i strid med markedsføringslovens bestemmelser. Bruk av en underleverandør som senere viser seg å være mindre seriøs, kan ikke anses som culpøst. Det subjektive vilkåret er således ikke oppfylt.

Videre kan heller ikke overtredelsen anses som vesentlig. Det ble sendt ut SMS til 58 593 personer, og Forbrukerombudet har mottatt kun 13 klager. Det bemerkes også at flere av klagerne viser tvil om hva som har skjedd, noe som forsterker at overtredelsen ikke kan anses som vesentlig. Forbrukerombudets anførsel om at det er grunn til å tro at flere forbrukere mottok SMS uten å ha avgitt samtykke, er hypotetisk, og kan ikke tillegges bevismessig vekt i denne sammenheng. Generelt stilles det spørsmål ved Forbrukerombudets metodikk til faktumavklaring.

Forbrukerne er heller ikke belastet for SMS, og de har fått informasjon om hvordan de kan melde seg ut. Overtredelsen kan således ikke anses å være vesentlig, og det vises i denne sammenheng til MR 1436/11, MR 75/11 og MR 865/11 som omhandler langt mer alvorlige overtredelser enn denne saken.

Dersom Markedsrådet mot formodning skulle komme til at overtredelsesgebyr skal ilegges, bør dette settes lavere enn gebyr ilagt i forannevnte saker, som er langt alvorligere enn denne saken. Det påpekes i denne sammenheng at Sunkost allerede har vært utsatt for negativ omtale i media av Forbrukerombudet, som rammer selskapet negativt i form av tapt fortjeneste. Videre har Forbrukerombudet lagt ved Sunkosts regnskap, angivelig som et argument for overtredelsesgebyrets størrelse. Det vises i den forbindelse til at selskapet hadde et negativt driftsresultat i 2013, og er således ikke i en bedre posisjon til å betjene et høyere gebyr enn andre aktører.

Forbudet mot utsendelse av markedsføring på SMS uten mottakers for-
utgående samtykke – mfl. § 15
Etter markedsføringsloven § 15 er det i næringsvirksomhet forbudt å:
«[…] uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon».

Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er altså at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke til at en næringsdrivende kan sende markedsføring til dem på SMS. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Den næringsdrivende må kunne legge fram dokumentasjon som sannsynliggjør at det er innhentet samtykke i tråd med lovens krav fra personene som har fått tilsendt elektroniske markedsføringshenvendelser.

Markedsrådet har i tidligere saker uttalt seg om kravene til å dokumentere forbrukers samtykke:

I MR-sak 10/235 (Mediafy Magazines AS), ble det uttalt: «Ved kjøp av e-postadresser som skal brukes til utsendelse av markedsføringsmateriale har den som skal benytte e- postadressene i markedsføringsøyemed et selvstendig ansvar til å forsikre seg om at personene som innehar e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller kravene i mfl.§15. En garanti fra selger om at så er tilfelle er ikke tilstrekkelig. En slik garanti har kun betydning for det kontraktuelle forholdet mellom partene i avtalen om kjøp av e- postadresser. Kjøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller vilkårene i mfl. § 15.»

Markedsrådet uttalte om dokumentasjonskravet i mfl. §§ 11 og 15 i MR 11/75 (Hamelia AS):

«Den som sender ut slike tekstmeldinger må ha tilgjengelig tilstrekkelige bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. Det samme gjelder krav til samtykke for utsendelse av reklame. I praksis vil slike bevis være dokumentasjon på at avtaler er inngått eller samtykke gitt. I motsatt fall må det normalt konkluderes med at avtale ikke er inngått.»

og:

«Den normale måten å sannsynliggjøre [samtykket] på, er å legge frem forståelig dokumentasjon som underbygger at avtale/samtykke foreligger. Dokumentasjonskravet er en nødvendig regel i mangel av andre holdepunkter. Det er også en regel som forventes kjent i bransjen.»

Det fremgår for øvrig av Oslo tingrett sin dom 11-090506TVI-OTIR/01 at en eventuell tilstedeværelse av data i et register ikke nødvendigvis i seg selv er nok til å dokumentere samtykke dersom det skulle foreligge klare holdepunkter for det motsatte. I saken var klagere helt klare på at det ikke hadde blitt gitt et gyldig samtykke til å motta markedsføring gjennom en direkte kommunikasjonskanal. Retten la dette til grunn, og fant det overveiende sannsynlig at klagere ikke hadde gitt sitt forutgående samtykke til markedsføringen, til tross for digital dokumentasjon på hvor og når, samt med hvilken IP-adresse, samtykke angivelig fant sted.

Sunkost hevder å ha innhentet gyldige samtykker til utsendelse av elektroniske markedsføringshenvendelser på SMS etter markedsføringsloven § 15 første ledd. Selskapet sendte ut totalt 58 593 SMS i to omganger, henholdsvis 29 282 SMS den 24.1.2014 og 29 297 SMS den 30.1.2014. Forbrukerombudet ba i brev av 11.2.2014 om dokumentasjon på at klagerne hadde forhåndssamtykket til å motta markedsføringen, men Sunkost svarte at loggene som kunne dokumentere dette ble slettet av underleverandør en gang mellom 30.1.2014 og henvendelsen fra Forbrukerombudet den 11. februar 2014.

Det er den næringsdrivende som skal bevise at mottakeren har gitt sitt samtykke. Så lenge man markedsfører seg mot forbrukere, vil markedsføringens lovlighet kunne være gjenstand for vurdering av Forbrukerombudet. Dette gjør det nødvendig blant annet å kunne fremvise dokumentasjon på at det er innhentet forhåndssamtykke til markedsføring ved utsendelse av SMS.

Forbrukerombudet tok kontakt med alle klagerne i saken og ba dem redegjøre for om kampanjen var noe de kunne huske, og om konkurransen var noe de hadde deltatt på. Ombudet fikk svar fra elleve av klagerne, som alle svarte negativt på dette. Én klager var usikker vedrørende deltakelsen, men nevnte at han er påpasselig med hva konkurransene dreier seg om når han deltar. Fire klagere skrev at de på generelt grunnlag ikke er med i konkurranser. To klagere skrev at de ikke oppgir personopplysninger på nett. En klager svarte at han ikke hadde deltatt. To klagere svarte de var 100 % sikre på at de ikke hadde deltatt i konkurransen. Én klager fortalte at hun selv jobber med digital markedsføring, og av den grunn er bevisst sine handlinger på nettet. Hennes mann hadde også fått uanmodet SMS fra Sunkost, men hadde ikke klaget til Forbrukerombudet.

Grunnet tiden som gikk mellom kampanjen i 2013 og forbrukernes mottak av SMS i januar 2014, hevder Sunkost at forbrukerne har glemt at de avga samtykke. Klagerne i saken gir derimot uttrykk for å være svært bevisste forbrukere, som enten aldri er med i nettkampanjer, eller aldri registrerer seg med sin kontaktinformasjon i slike, nettopp for å unngå direkte elektronisk markedsføring.

Sunkost har lagt fram dokumentasjon på kun én av klagernes samtykke. Klager heter Eivind Mathisen, men det fremkommer av den fremlagte samtykkeloggen at klager angivelig skal ha registrert seg som Eivind Mathiesen. Sunkost bemerker dette selv i sitt brev til Forbrukerombudet av 8.9.2014. Forbrukerombudet har i to omganger vært i kontakt med gjeldende klager. Mathisen var første gang klar på at han ikke hadde besøkt nettsiden som Sunkost har vist til. Han opplyste at han er meget nøye med å ikke godkjenne å få SMS, og at han heller aldri deltar på konkurranser på nett. Andre gang Forbrukerombudet tok kontakt, fikk Eivind Mathisen oversendt Sunkosts fremlagte samtykkelogg, og det ble bedt om en kommentar. Mathisen gjentok at han ikke aksepterer å få tilsendt markedsføring på SMS. Han mente det var mest sannsynlig at mobilnummeret var registrert grunnet mulig uforsiktighet ved bestilling av flyreise på nett. Videre påpekte Eivind Mathisen at e-posten som var registrert var en han kun bruker til å motta spørreundersøkelser fra TNS Gallup og Panel. Hans klare påstand var derfor at han ikke har gitt samtykke til Sunkost.

Til loggen som angivelig viser Eivind Mathisens samtykke, anfører Forbrukerombudet at en eventuell tilstedeværelse av data i et register ikke nødvendigvis i seg selv er nok til å dokumentere samtykke dersom det skulle foreligge klare holdepunkter, eksempelvis i form av forklaringer fra forbrukere, på det motsatte. I saken 11-090506TVI-OTIR/01 forelå det dokumentasjon i form av informasjon fra en samtykkedatabase på at forbrukerne hadde gitt sitt samtykke til markedsføring ved direkte elektronisk kommunikasjon. Klagerne i saken hevdet at de ikke hadde avgitt slike samtykker. Oslo tingrett la klagernes forklaringer til grunn i saken og konkluderte med at gyldige samtykker ikke var innhentet.

Sunkost viser til at deres underleverandør i enkelte tilfeller i løpet av høsten 2013, i forbindelse med henvendelser fra forbrukere, har kunnet hente fram samtykkeinformasjon fra en database. Loggene som er fremlagt viser at det svenske firmaet Carrera Solutions sitter med personopplysninger for enkelte forbrukere. Det er vanskelig å se hvordan dette skal kunne tillegges særlig vekt i vurderingen av hvorvidt de som har klaget til Forbrukerombudet i den foreliggende saken, og som det ikke er lagt fram logger for, faktisk hadde samtykket. Forbrukerombudet konkluderer derfor med at Sunkost ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at forbrukerne har avgitt sitt samtykke til å motta den aktuelle markedsføringen når selskapet ikke kan dokumentere det gjennom å legge fram logger over samtykkene, og når klagerne er helt klare på at de ikke har samtykket.

Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39 jf. § 34 andre ledd
Forbrukerombudet gjør gjeldende at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Sunkost, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd. Forbrukerombudet har mottatt 13 klager, men det ble totalt utsendt markedsføring til 58 593 personer. I forarbeidene vises det til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. SMS er også et inngrep i den privates sfære. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskaper som ikke respekterer forbudet i markedsføringsloven § 15.

Antallet totale utsendelser fra Sunkost er forholdsvis høyt. All erfaring fra lignende saker viser at det bare er noen få av forbrukerne som utsettes for lovstridig markedsføring, som klager til Forbrukerombudet. Antall forbrukere som fikk tilsendt SMS fra Sunkost uten å ha samtykket til det må derfor antas å være langt høyere enn tretten.

Frivillig ordning – mfl. §§ 35 og 36
Forbrukerombudet har ikke vært forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med Sunkost, jf. mfl. § 36, idet saken gjelder brudd på mfl. § 15. Det foreligger følgelig vedtakskompetanse i saken.

Vesentlig identiske handlinger eller vilkår – mfl. § 37 annet ledd.
Forbrukerombudet gjør gjeldende at kompetansen til å fatte vedtak etter mfl. § 39, jf. § 37 annet ledd er oppfylt, idet handlingen som vedtaket gjelder i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet har vist til MR-10/235, hvor Mediafy Magazines ikke kunne dokumentere at det var innhentet gyldige samtykker fra 100 000 forbrukere til å motta markedsføring på e-post. Markedsrådet fant at det var uaktsomt av Mediafy Magazines å ikke sikre at det forelå gyldige dokumenterte samtykker på utsendelsestidspunktet.

Sunkost har ikke overholdt plikten til å innhente gyldige samtykker. Det påhviler den næringsdrivende å sørge for tilstrekkelige rutiner som sikrer at forbrukeren gir et gyldig samtykke, at samtykket oppbevares slik at markedsføringen vil kunne etterprøves, og slik at forbrukeren, om ønskelig, kan trekke sitt samtykke tilbake.

Overtredelsesgebyr – mfl. § 43
Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr hevdes å foreligge, idet både objektive og subjektive vilkår foreligger, samt at overtredelsen er å anse som vesentlig, jf. MR-10-235 (Mediafy Magazines).

Antallet klager og antall SMS hver enkelt forbruker fikk er ikke avgjørende for vesentlighetsvurderingen, slik Sunkost gjør gjeldende. Omfanget av utsendelsene i saken er forholdsvis stort – tilsammen 58 593 SMS til forbrukere. Det kan ikke utelukkes at en andel av disse hadde gitt samtykke til å motta reklamen, men det er også grunn til å tro at langt flere enn de 13 som klaget til Forbrukerombudet mottok SMS-reklame uten å ha gitt samtykke til det.

Sunkost har handlet uaktsomt, idet selskapet ikke har oppfylt normale forventninger til å sette seg inn i og ha kjennskap til de rettsregler som gjelder for sitt forretningsområde, jf. MR-10/235 (Mediafy Magazines). Forbrukerombudet er uenig i Sunkosts oppfatning om at Mediafy-saken skiller seg fra den foreliggende sak.

Det er ikke tilstrekkelig for å opptre aktsomt, som hevdet av Sunkost, å ha vurdert konkurransegrunnlaget, og forsikret seg om at utsendelse av SMS ville være i overenstemmelse med samtykket som forbrukere eventuelt ville komme til å gi i forbindelse med konkurransen. Sunkost hadde et selvstendig ansvar for å undersøke nærmere og få sannsynliggjort at samtykkene som var blitt innhentet av underleverandøren oppfylte lovens krav, og at underleverandøren faktisk oppbevarte slik dokumentasjon som kreves for å kunne sannsynliggjøre at det er gitt samtykke. Unnlatelsen av å undersøke samtykkegrunnlaget nærmere før utsendelsen av reklamen, må anses som uaktsomt av Sunkost.

Forbrukerombudet er kjent med at Sunkost ikke selv har hatt kontroll på samtykkedatabasen, og at de har stolt på underleverandørens oppbygging og håndtering av denne. Dette har blant annet ført til at 58 593 logger, som eventuelt kunne ha sannsynliggjort samtykker, har blitt slettet. Ombudet anfører at Sunkost må holdes ansvarlig for den utviste uaktsomheten hos underleverandøren. Dersom Sunkost skulle høres med at de selv har opptrådt aktsomt, og at utvist uaktsomhet hos underleverandøren ikke kan hefte ved Sunkost, ville firmaer som benytter underleverandører i forbindelse med gjennomføring av markedsføringskampanjer kunne fri seg fra ansvar ved å skylde på feil hos underleverandørene.

Utmåling
Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, samt allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Forbrukerombudet legger til grunn at utsendelsen utgjør en grov overtredelse av mfl. § 15. Det må legges til grunn at langt flere enn de tretten som har klaget til Forbrukerombudet har mottatt uanmodet SMS uten å ha samtykket. Mottakelse av SMS vil for mange oppleves som et særlig besværlig inngrep i den private sfære, som det heller ikke er mulig å forsøke å verne seg mot gjennom bruk av spam-filter e.l.

Sunkost er en stor aktør på helsekostmarkedet. Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2013 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser omsetning på kr 275 890 000 og driftsinntekter på kr (minus) – 2 681 000.

Forbrukerombudet stiller seg avvisende til Sunkosts argumenter om at overtredelsesgebyret må settes ned, under henvisning til at gebyret i Mediafy Magazine-saken ble satt til kr 50 000. Forbrukerombudet viser til at utsendelse av SMS må ansees mer inngripende enn e-postreklame, og at det derfor må reageres strengere mot denne markedsføringsformen. Sunkost er også en mye større aktør med langt høyere omsetning enn selskapet som ble ilagt gebyr i Mediafy Magazines.

Ut fra momentene over, herunder lovbruddets omfang, varighet, individual- og allmennpreventive hensyn, legger Forbrukerombudet til grunn at det bør fastsettes et gebyr på kr 80 000. Størrelsen er fastsatt i tråd med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet.

Forbrukerombudet legger ned følgende påstand:

Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 16. oktober 2014 mot Sunkost AS stadfestes.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak, hvor Sunkost ble ilagt overtredelsesgebyr for angivelig brudd på markedsføringsloven § 15.

Om sakens faktiske sider vises det til fremstillingen i punkt 1 foran, som partene i det vesentlige er enige om.

Gyldigheten av vedtaket er for det første betinget av det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Sunkost AS objektivt sett har sendt ut markedsføringshenvendelser uten forutgående samtykke.

Markedsrådet finner det enstemmig klart at Sunkost AS ikke har sannsynliggjort at det foreligger samtykke fra de 13 forbrukerne som har inngitt klage i saken. Markedsrådet er således enig i Forbrukerombudets konklusjon om at Sunkost ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at forbrukerne har avgitt samtykke til å motta den aktuelle markedsføringen, når selskapet ikke kan dokumentere dette ved å legge fram logger over samtykkene, og når klagerne er helt klare på at de ikke har samtykket. Det foreligger derfor etter Markedsrådets vurdering en klar sannsynlighetsovervekt for at Sunkost AS objektivt sett har overtrådt markedsføringsloven § 15.

For det andre er gyldigheten av vedtaket betinget av at overtredelsen er å anse som vesentlig. Et mindretall blant Markedsrådets medlemmer, Stokmo og Nordbø, har ikke funnet det tilstrekkelig klart at overtredelsen er å anse som vesentlig i lovens forstand, idet disse medlemmer legger vekt på at antallet klager i forhold til antall utsendte SMS-meldinger er svært begrenset. Det har kommet inn klager på kun 0,02 % av utsendelsene. Selv om det er slik at det kun er toppen av isfjellet som tar det skritt å aktivt sende inn en klage, er klageandelen særdeles lav. Lovgiver har ved å stille et vesentlighetskrav i § 43 ment å innføre en grense for hvilke saker det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr i. Vesentligheten relaterer seg til flere forhold, hvor ett forhold er i hvilken grad forbrukerne har reagert negativt på markedsføringen. Mindretallet er enig med flertallet i at det er alvorlig å sende ut markedsføringshenvendelser via SMS uten samtykke, og at også dette inngår i vesentlighetsvurderingen. Mindretallet mener likevel at det ikke kan utelukkes at det kan skje glipper ved et så stort antall utsendelser, og at klagene kan relatere seg til nettopp slike glipper, siden antallet er så lite. Mindretallet mener derfor at vesentlighetskravet ikke er oppfylt i denne saken.

Markedsrådets flertall, Lunde, Taraldsrud, Strand, Hauglie, Eriksen, Bratten og Pettersen finner det klart sannsynliggjort at lovens vesentlighetskriterium er oppfylt. Selv om antallet forbrukerklager er begrenset, legger disse medlemmer vekt på overtredelsens art og de hensyn som begrunner forbudet mot markedsføringshenvendelser per SMS. Antallet klager er ikke i seg selv avgjørende i vesentlighetsvurderingen. Mer tungtveiende er det at selskapet ikke kan dokumentere rutiner for innhenting og lagring av samtykker. Overtredelsens alvorlighet og omfang tilsier således at vesentlighetskravet er oppfylt, og disse medlemmer finner det også klart sannsynlig at antallet berørte forbrukere som ikke har avgitt forhåndssamtykke er langt høyere enn det faktiske antallet klager som er kommet inn. I tråd med flertallets vurdering, legger Markedsrådet til grunn at lovens vesentlighetsvilkår er oppfylt.

Når det gjelder skyldkravet, finner Markedsrådet det klart at Sunkost har handlet uaktsomt, idet selskapet ikke har gjort tilstrekkelig med hensyn til å sikre at samtykkene som ble innhentet av underleverandøren, tilfredsstilte lovens krav. Hensynet til effektiv forbrukerbeskyttelse tilsier at det må legges til grunn en streng aktsomhetsnorm. Markedsrådet er således enig i Forbrukerombudets vurdering av at unnlatelsen av å foreta nærmere undersøkelser av samtykkegrunnlaget før utsendelse av markedsføring per SMS, må anses som uaktsomt av Sunkost.

Markedsrådet finner det for øvrig klart at Forbrukerombudet hadde tilstrekkelig vedtakskompetanse i saken. For det første har ombudet ikke har vært forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med Sunkost, jf. mfl. § 36, idet saken gjelder brudd på mfl. § 15. For det andre er kompetansen til å fatte vedtak etter mfl. § 39, jf. § 37 annet ledd er oppfylt, idet handlingen som vedtaket gjelder i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Hensynet til forbrukerne tilsier at det foretas inngrep, for å sikre en effektiv håndheving av forbudet mot ulovlig markedsføring pr SMS, herunder de allmennpreventive hensyn som her gjør seg gjeldende. Markedsrådets flertall som angitt over konkluderer etter dette med at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

Når det gjelder klagers subsidiære anførsler om at overtredelsesgebyret er utmålt for høyt, bemerker Markedsrådet at Forbrukerombudets utmåling bygger på en korrekt forståelse av rettsgrunnlaget, og en forsvarlig skjønnsutøvelse. Markedsrådet har ikke innvendinger til det utmålte gebyrets størrelse, og viser i denne forbindelse til rettsutviklingen som har funnet sted i tiden etter vedtaket i Mediafy-saken, som klager har påberopt til støtte for redusert gebyr.

Vedtaket blir etter dette å stadfeste. Avgjørelsen er avsagt med den dissens som fremgår over.

 

Vedtak:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukerombudets vedtak av 16. oktober 2014 mot Sunkost AS stadfestes.

 

Tore Lunde (sign.)

Liv Synnøve Taraldsrud (sign.)  Arve Pettersen (sign.)

Ronny Bratten (sign.)  Trude Aspelund Strand (sign.)

Signe Eriksen (sign.)  Anna Elisabeth Nordbø (sign.)

Hege Stokmo (sign.)  Tore Andreas Hauglie (sign.)

 

Rett utskrift:
Åse Ulvin- saksbehandler