MR-2014-439: Forbrukerombudet – Enco Notodden AS

Saken gjelder hvorvidt det skal fattes vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven (mfl.) § 43 mot Enco Notodden AS og daglig leder og styreleder N.N for brudd på forbudet i mfl. § 13 første ledd mot å rette markedsføring ved telefon mot reserverte forbrukere, og for ikke å ha oppfylt plikten til å vaske adresselistene mot Reservasjonsregisteret, jf. mfl. § 12 andre ledd, samt for brudd på opplysningspliktbestemmelsen i mfl. § 16 andre ledd.

Forbrukerombudet mottok i perioden 2.10.2013 til 18.2.2014 en rekke klager fra enkeltpersoner som hadde blitt utsatt for markedsføring per telefon, selv om de var reservert mot telefonsalg på tidspunktet for oppringing. Noen klaget også på såkalt negativt salg. Klagene gjaldt produktet Acrovital Rød Ginseng, som Enco Notodden AS er salgsansvarlig for.

På bakgrunn av klagene tok Forbrukerombudet kontakt med selskapet og daglig leder N.N. I korrespondanse i perioden oktober 2013 til februar 2014 ble flere forhold tatt opp, blant annet mente Forbrukerombudet at det var rettet markedsføring per telefon mot personer som hadde reservert seg i Reservasjonsregisteret, at rutinen for vask av telefonlister mot Reservasjonsregisteret ikke var gode nok, og at opplysningsplikten i mfl. § 16 andre ledd ikke var overholdt.

Til tross for at selskapet ga tilbakemelding om ulike endringer og tilpasninger, fant ikke Forbrukerombudet at dette tilfredsstilte kravene i markedsføringsloven. I brev av 17.2.2014 ble det derfor varslet om at saken ville bli forelagt for Markedsrådet, og at det trolig ville bli nedlagt påstand om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. §§ 12, 13 og 16, jf. §§ 39 og 43, både overfor selskapet og daglig leder.

Saken ble oversendt til Markedsrådet ved ekspedisjon av 21.3.2014.

Behandling av saken fant sted den 13. mai 2014.  For Forbrukerombudet møtte juridisk direktør Frode Elton Haug, juridisk rådgiver Nina Elise Dietzel og jurist Anna Stabell. De innklagde var via Skype/telefon representert ved daglig leder og styreleder N.N.

2.1 Brudd på mfl. § § 12, 13 og 16

Klagene som Forbrukerombudet har mottatt viser at samtlige forbrukere har blitt kontaktet om Acrovital per telefon. Et flertall har klaget på telefonsalg, siden de har reservert seg mot dette. De resterende klagene gjelder forbrukere som har havnet i et uønsket abonnement på Acrovital Rød Ginseng.  Enkelte klager gjelder begge forhold.

Opplysninger fra Reservasjonsregisteret bekrefter at 56 av de 61 forbrukerne som har klaget var reservert mot telefonsalg da de ble oppringt. Dette er et klart brudd på mfl. § 13 første ledd, som forbyr å ringe en forbruker som er reservert mot telefonsalg, jf. mfl. § 12 første ledd. Ingen av unntakene fra forbudet i § 13 andre eller tredje ledd kommer til anvendelse for noen av klagerne.

Daglig leder N.N innrømmet i telefonsamtale med Forbrukerombudet den 28.11.2013 at rutinene for vask av telefonlister mot Reservasjonsregisteret ikke har vært gode nok. Han opplyste at de hadde løst dette ved å spørre forbrukerne om de var reservert i Reservasjonsregisteret i begynnelsen av telefonsamtalen, og at samtalen ble avsluttet dersom forbrukeren svarte bekreftende på dette. Senere har selskapet informert om at de har kjøpt adresselister fra Bisnode, som opererer med en selvbetjeningsløsning hvor kunden selv kan velge reservasjonsnivå for å trekke ut lister. Bisnode har i brev til Forbrukerombudet bekreftet at innklagdes rutiner for vask mot Reservasjonsregisteret ikke har vært fullgode. Etter at Bisnode ble klar over disse forholdene, skal de ha endret tilgangsstyringen for adresser som innklagde kan trekke ut.

Forbrukerombudet mener at innklagde ikke har hatt tilstrekkelige rutiner for å oppdatere adresseregisteret mot Reservasjonsregisteret, noe som utgjør et brudd på mfl. § 12 andre ledd.

Flere av de som har klaget til Forbrukerombudet har uttalt at de fikk opplyst at henvendelsen ikke gjaldt salg, men en forespørsel om å være referanseperson for Acrovital Rød Ginseng. Til tross for dette, fikk forbrukerne tilbud om å motta en prøvepakke med produktet mot betaling av porto. Tilbudet om prøvepakken innebar samtidig at man inngikk et abonnement på det samme produktet.

Etter Forbrukerombudets vurdering fremstår det som klart at Enco Notodden AS har henvendt seg til forbrukerne med det formål å selge dem et abonnement på Acrovital Rød Ginseng. At selskapet samtidig har sett en mulighet til å benytte forbrukerne som referansepersoner til bruk i senere reklame, endrer ikke på dette.

Dette er en fremgangsmåte som er i strid med mfl. § 16 andre ledd, som klart angir at næringsdrivende ved uanmodet markedsføring ved telefon til forbrukere straks skal presentere seg og opplyse om at henvendelsen skjer i markedsføringshensikt.

2.2 Markedsrådets vedtakskompetanse

2.2.1 Frivillig ordning – mfl. §§ 35 og 36

Denne saken dreier seg om brudd på mfl. §§ 12, 13 og 16, og Forbrukerombudet er derfor ikke forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning med innklagde. Forbrukerombudet har likevel bedt selskapet om å innrette sin praksis etter kravene i markedsføringsloven, og selskapet har i noen grad vist vilje til å innrette seg etter Forbrukerombudets anvisninger. Forbrukerombudet har imidlertid mottatt klager på telefonsalg til tross for reservasjon, selv etter at nye rutiner hos innklagde skal ha vært innført. Det er derfor grunn til å stille spørsmål ved om de nye rutinene er gode nok.  Uansett er det Forbrukerombudets oppfatning at de overtredelsene som selskapet har begått er så graverende at det er grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr, både overfor selskapet og daglig leder.

2.2.2 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd

Lovbruddene er omfattende, og det må antas at det er et stort antall forbrukere som har blitt rammet av den lovstridige praksisen til selskapet. Forbrukerombudet har registrert klager fra 61 forbrukere, hvorav 56 har opplevd at deres reservasjon mot telefonsalg ikke har blitt respektert. Det kan trygt legges til grunn at det reelle antallet forbrukere som er rammet av den lovstridige praksisen er høyere. Det vises til SIFOs (Statens institutt for forbruksforskning) oppdragsrapport om «Telefonsalg og telefonhenvendelser til forbrukere. SIFO-survey 2011, 2012 og 2013», som ble publisert 18. september 2013. Rapporten viser at det i 2013 var 36 % av forbrukerne som var reservert mot telefonsalg som hadde klaget til noen når de ble oppringt i strid med reservasjonen. På spørsmål om hvem de klaget til, svarte 79 % at de hadde klaget direkte til bedriften som hadde ringt dem. Kun 3 % hadde klaget til Forbrukerombudet. Det vil si at av det totale antallet forbrukere som hadde blitt oppringt til tross for reservasjon, var det bare ca. 1 % som hadde klaget til Forbrukerombudet. Dette samsvarer med Forbrukerombudets generelle erfaring, som viser at bare en liten del av de forbrukerne som blir utsatt for lovstridig telefonsalg, spamming, mobile innholdstjenester o.l. klager til Forbrukerombudet.

Forbrukerhensyn tilsier også at det fattes vedtak for bruddene på mfl. § 16 andre ledd. En forbruker som har reservert seg mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret vil ikke ha noen forventning om å bli kontaktet av en ukjent næringsdrivende. I dette tilfellet har ikke innklagde bare tatt kontakt med forbrukere som aldri skulle ha blitt oppringt, de har i tillegg lagt skjul på hva som var det egentlige formålet med samtalen ved å presisere at henvendelsen ikke gjaldt salg. Selskapet har i stedet lagt vekt på at forbrukeren her fikk en mulighet til å være referanseperson for produktet deres, slik at formålet med samtalen – salget av et abonnement – dermed ble underordnet.

Fremgangsmåten kan ha medført at forbrukere som ellers ville ha avsluttet samtalen med henvisning til reservasjonen, i stedet har fortsatt samtalen i den tro at det ikke var et tradisjonelt telefonsalg.  Terskelen for å la seg påvirke kan dermed ha blitt senket, slik at flere forbrukere har takket ja til et tilbud som de ellers ville ha takket nei til. Unnlatelsen av å opplyse om det reelle formålet med henvendelsen kan således også ha økt selskapets inntjening. Som det fremgår av klagene i saken, er det flere av forbrukerne som ha havnet i et uønsket abonnement på Acrovital Rød Ginseng.

På denne bakgrunn er det Forbrukerombudets syn at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd.

2.2.3 Medvirkeransvar – mfl. § 39

Forbrukerombudet mener at det bør rettes vedtak om overtredelsesgebyr mot både selskapet og daglig leder, N.N, personlig. N.N har en sentral rolle i selskapet som daglig leder og styreleder, og har direkte medvirket til lovovertredelsene. N.N har representert selskapet i all korrespondanse med Forbrukerombudet, og det er klart at han har hatt en aktiv rolle i utformingen av selskapets markedsføring.

Det er nødvendig å rette et overtredelsesgebyr mot N.N personlig for å styrke den individualpreventive effekten av sanksjonen, og for å understreke alvoret ved overtredelsen overfor aktører i telefonbransjen. Det er viktig at det i denne typen saker også reageres mot personer som har stått bak lovbruddet, da tidligere erfaring har vist at de ellers vil kunne undra seg et økonomisk ansvar ved å avvikle selskapet det sanksjoneres mot, og i stedet opprette nytt firma. Dersom overtredelsesgebyret også rettes mot medvirkere, vil det gi både individual- og allmennpreventiv virkning.

2.3 Vedtak om overtredelsesgebyr

Forbrukerombudet er av den oppfatning at overtredelsen i dette tilfellet må anses vesentlig. Det er tale om brudd på flere bestemmelser som etter loven kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Klagene som Forbrukerombudet har mottatt viser at mange forbrukere har blitt rammet av den ulovlige praksisen. Bruddet på mfl. § 16 andre ledd kan ha ført til at flere av de oppringte forbrukerne har valgt å fortsette samtalen i den tro at det ikke var et tradisjonelt telefonsalg. Hvis forbrukerne av samme grunn har valgt å takke ja til tilbudet som ble fremsatt per telefon, kan selskapet dermed ha oppnådd en økonomisk fortjeneste.

Forbrukerombudet mener at Enco Notodden AS har opptrådt uaktsomt. Det må forventes at en næringsdrivende som benytter særskilte kommunikasjonsformer i markedsføringen setter seg inn i og innretter sin virksomhet i tråd med de sentrale kravene som følger av aktuell lovgivning på området. Innklagde har vist at de i en lang periode ikke har forholdt seg til de krav som gjelder ved telefonsalg til forbrukere. Forbrukerombudet informerte selskapet om regelverket rundt telefonsalg i oktober 2013. Til tross for dette gikk det seks uker før selskapet fikk på plass rutiner for vask av adresselister. Etter Forbrukerombudets vurdering burde selskapet straks ha stoppet den videre aktiviteten inntil de var sikre på at reglene ble overholdt. Klagene ombudet har mottatt viser at forbrukeren ble oppringt selv etter at selskapet mottok informasjon om at telefonsalget reiste spørsmål etter mfl. §§ 12, 13 og 16. At selskapet likevel fortsatte med oppringingene som før, må etter ombudets oppfatning anses som grovt uaktsomt.

2.4 Gebyrenes størrelse

2.4.1 Enco Notodden AS

Ved utmålingen av gebyrets størrelse må det legges vekt på at bruddene mot mfl. §§ 12, 13 og 16 fremstår som klare, og at det er et stort antall forbrukere som har blitt oppringt. Innklagde har kommet i kontakt med langt flere forbrukere enn hva som hadde vært tilfellet dersom de hadde vasket listene. Når selskapet i tillegg ikke har oppfylt opplysningsplikten etter mfl. § 16 andre ledd, kan flere forbrukere ha unnlatt å avslutte samtalen i den tro at dette var noe annet enn et tradisjonelt telefonsalg. Forbrukere kan av den grunn ha blitt forledet til å takke ja til noe de ellers ville ha takket ne til, noe som igjen kan ha gitt selskapet en økonomisk fortjeneste.

Forbrukerombudet finner at det bør fastsettes et overtredelsesgebyr for Enco Notodden AS på kr 150 000,-.

2.4.2 N.N

Ifølge opplysninger fra skatteetaten fra 2012 hadde N.N en netto skattbar inntekt på kr 318 333,- og ingen formue.

Forbrukerombudet finner at det bør fastsettes et overtredelsesgebyr for N.N på kr 75 000,-.

3. Påstand

Forbrukerombudet legger ned følgende påstand:

1.       Med hjemmel i markedsføringsloven § 13 første ledd jf. § 12 første ledd, § 12 andre ledd og § 16 andre ledd jf. mfl. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 fatter Markedsrådet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 150 000,- for Enco Notodden AS.
2.       Med hjemmel i markedsføringsloven § 13 første ledd jf. § 12 første ledd, § 12 andre ledd og § 16 andre ledd jf. mfl. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 fatter Markedsrådet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 75 000,- for N.N.

Enco Notodden AS v/N.N (heretter benevnt som N.N eller selskapet) innrømmer at det tidligere har blitt gjort feil ved at personer som var reservert i Reservasjonsregisteret har blitt oppringt. Det opplyses at selskapet i begynnelsen ikke hadde tilstrekkelig teknisk kunnskap til å foreta riktig uttrekk fra Reservasjonsregisteret. De manglet også juridisk kompetanse på området.

For å oppfylle de lovpålagte kravene som Forbrukerombudet informerte om, engasjerte selskapet advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co for bistand til dette.

Når det gjelder fremlagt dokumentasjon fra Forbrukerombudet på at det også i den senere tid har blitt foretatt oppringinger til personer som har reservert seg i Reservasjonsregisteret, skyldes dette at de aktuelle personene hadde oppgitt feil telefonnummer ved registreringen i Reservasjonsregisteret, slik at reservasjonen dermed ikke fikk effekt.

N.N mener at det ikke har stått på manglende vilje til å innrette seg, og at de ut fra deres forutsetninger har prøvd å følge opp Forbrukerombudets påpekninger så godt som mulig. Det fremstår derfor som urimelig dersom de likevel skulle bli straffet med overtredelsesgebyr.

Det vil også gi en svært negativ signaleffekt til andre bedrifter, dersom det uansett endringsvilje ilegges overtredelsesgebyr.

Selskapet har ikke økonomi til å betale de gebyrene som Forbrukerombudet har påstått. Dersom Markedsrådet likevel skulle fastsette gebyr av denne størrelsesorden, vil det medføre tap av selskapets 15 arbeidsplasser på Notodden, og en svært negativ belastning for N.N personlig.

Det vises til at selskapet hadde et underskudd på ca. kr 253 000 og en omsetning på ca. 2,9 millioner i 2013. I første kvartal for 2014 hadde selskapet et overskudd på ca. kr 167 000, og en omsetning på ca. 1,7 millioner kroner. N.N personlig hadde en netto skattbar inntekt på ca.

kr 318 000 i 2012.