MR-2015-1018: Strex AS

Saken gjelder spørsmål om Strex AS’ vilkår for inngåelse av avtale om den planlagte betalingstjenesten «Strex» for mobiltelefoner er i strid med finansavtaleloven (fil.), og om avtalevilkårene dermed også er urimelige og i strid med markedsføringsloven (mfl.) § 22.

Strex AS er i følge hjemmesiden www.strex.no og Enhetsregisteret eid av mobiloperatørene Telenor, TeliaSonera og Tele2, og leverer løsninger for betaling med mobiltelefon.

I 2013 og 2014 var Forbrukerombudet i forhandlinger med mPayment AS («mPayment») om avtalevilkårene for mobiltelefonen som betalingsinstrument. Selskapet mPayment AS ble 23. desember 2014 fusjonert med Strex AS («Strex), med Strex som overtakende selskap.

I forbindelse med saksbehandling i Uno Life-saken (Forbrukerombudets sak 14/361/MR-2014-1597), ble Forbrukerombudet oppmerksom på at det ble formidlet betaling for «helseplaster» over telefonregningen via mPayment.

I en felles e-post fra Forbrukerombudet til mPayment, Telenor, Telia Sonera og Tele2, informerte Forbrukerombudet om at de så alvorlig på at mobiloperatørene hadde lagt til rette for mobilbetaling via mPayment, uten å ha tilfredsstillende brukeravtaler på plass.

Ombudet innkalte til møte 4. april 2014 for å få en redegjørelse av hvordan mobiloperatørene ville forholde seg til forbrukerklager i den aktuelle saken. Videre ønsket Forbrukerombudet en redegjørelse for når det ville komme på plass avtaler mellom mPayment og forbrukerne som tilfredsstilte kravene etter finansavtaleloven.

Forbrukerombudet mottok forslag til avtalevilkår fra mPayment 2. mai 2014. Den endelige løsningen skulle komme på plass i løpet av 2014. Selskapet ønsket også å tilby tjenesten til personer mellom 15 og 18 år som disponerer eget mobilabonnement.

I møte mellom Forbrukerombudet og mPayment 20. juni 2014, presenterte mPayment den planlagte tjenesten, herunder hvordan de planla å inngå avtale med forbrukere om betalingstjenesten og hvordan tjenesten ville fungere i praksis. Krav til avtalevilkår dersom tjenesten skulle tilbys mindreårige ble også diskutert i møtet.

Forbrukerombudet ga en foreløpig tilbakemelding på e-post til mPayment, der det ble varslet at ombudet mente man måtte stille strengere krav til avtaleinngåelsesprosessen enn den løsningen som ble skissert av mPayment. Forbrukerombudet mente at det måtte legges opp til en løsning der forbruker – både mindreårige og myndige – selv må foreta en aktiv handling for å få tilgang til tjenesten (såkalt «opt in»), slik at forbrukere ikke kan ta i bruk tjenesten uten først å ha inngått en avtale med selskapet.

Forbrukerombudet redegjorde i brev av 24. september 2014 nærmere for bakgrunnen for kravet om en «opt in-løsning». Det ble vist til at fil. §§ 15 og 16 oppstiller ufravikelige krav til hvilke opplysninger som må gis forut for inngåelse av rammeavtale om betalingsinstrument, samt krav til form og innhold for rammeavtalen, og at fil. § 8 (2) oppstiller ufravikelige krav til avtaleinngåelse dersom dette skal skje elektronisk.

I brev av 17. oktober 2014 varslet mPayment at de ikke var enige i Forbrukerombudets tolkning av finansavtaleloven. Selskapet viste blant annet til at samme modell for tjenesten og avtaleinngåelsen var akseptert i Sverige. Det ble også vist til et notat fra Advokatfirmaet BA-HR, som anførte at første kjøp via tjenesten kunne skje uten at det forelå rammeavtale, og at inngåelse av rammeavtale ved kjøp nr. 2 kunne skje ved konkludent atferd under visse forutsetninger.

Forbrukerombudet var ikke enig i mPayments og Advokatfirmaet BA-HRs tolkning av finansavtalelovens krav til rammeavtale og avtaleinngåelsesprosess, og redegjorde for sitt syn i brev av 17. desember 2014. Forbrukerombudet delte heller ikke oppfatningen til mPayment om at tilsvarende løsning var akseptert i Sverige. Konsumentombudsmannen i Sverige hadde opplyst til Forbrukerombudet at de ikke hadde godkjent en slik avtaleinngåelse. Forbrukerombudet foreslo nytt møte i januar 2015.

Den 23. desember 2014 ble mPayment som nevnt fusjonert med Strex AS («Strex»), med Strex som overtakende selskap.

I møte 23. januar 2015 redegjorde Strex på ny for den planlagte modellen for avtaleinngåelse. Det ble videre diskutert praktiske problemstillinger knyttet til modellen for avtaleinngåelse, herunder hvordan man skulle håndtere situasjoner der registrert bruker av et mobilnummer er en annen enn den som er juridisk ansvarlig for mobilabonnementet. Det ble stilt spørsmål ved om Strex hadde tenkt på problemer ved spesielt kort eller lang avstand i tid mellom første og andre transaksjon. Det ble også diskutert alternative løsninger for å gjennomføre avtaleinngåelsesprosessen. Forbrukerombudet informerte om at det var aktuelt å bringe problemstillingen inn for Markedsrådet dersom det ikke lot seg gjøre å komme til enighet i forhandlingene.

I nytt møte mellom partene den 21. april 2015 informerte Strex om at de ikke ville imøtekomme Forbrukerombudets krav til avtaleinngåelsesprosessen. Etter møtet sendte Strex en skriftlig tilbakemelding til Forbrukerombudet hvor de opprettholdt sin tolkning av finansavtaleloven, og varslet at de ville igangsette sin tjeneste som opprinnelig planlagt. Strex ba derfor Forbrukerombudet ta stilling til om det skulle fatte eget vedtak i saken, eller oversende saken til Markedsrådet.

Forbrukerombudet sendte 18. mai 2015 varsel til Strex om sak for Markedsrådet med påstand om vedtak om tvangsmulkt.

Strex innga tilsvar på varslet 20. mai 2015.Forbrukerombudet oversendte saken til Markedsrådet den 7. juli 2015. Markedsrådet behandlet saken i møte den 7. september 2015. Fra Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og seniorrådgiver Miriam Karlsen.  Strex var representert ved Advokatfirmaet BA-HR DA v/senioradvokat Markus Heistad. Fra selskapet møtte daglig leder Hege Kosberg, chief operating officer Arild Tarjei Nygård og kommunikasjonsrådgiver Marius Meltvedt.

2.1 Markedsføringsloven § 22

Mfl. § 22 gir Forbrukerombudet hjemmel til å gripe inn mot urimelige avtalevilkår. Forbrukerombudet legger til grunn at vilkår som regulerer inngåelsen av en avtale omfattes av anvendelsesområdet til mfl. § 22. Det vises i denne sammenheng til at Høyesterett har lagt til grunn at begrepet «vilkår» i tidligere mfl. § 9a (nåværende § 22) må leses i vid forstand, jf. Rt. 2006 s. 1348 (Østlandske Autoberging).

Mfl. § 22 viderefører § 9a i markedsføringsloven av 1972, jf. merknaden til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008). Forarbeidene til tidligere § 9a er derfor også relevant ved tolkningen av de materielle vilkårene i § 22. I Ot.prp. nr. 38 (1979–1980) pkt. 3.6 er det forutsatt at avtalevilkår i strid med preseptorisk (tvingende) lovgivning må anses urimelig etter markedsføringsloven, er gjentatt i merknaden til mfl. § 34 om Forbrukerombudets tilsynsområde i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008). I kommentarutgaven til markedsføringsloven (Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utg. Bergen/Oslo 2015, s. 156-160) er det skrevet følgende om forholdet mellom mfl. § 22 og preseptorisk lovgivning:

«Et vilkår som er i strid med preseptorisk lovgivning, vil likevel alltid være urimelig.»

Finansavtaleloven inneholder preseptoriske lovbestemmelser som regulerer betalingstjenester, herunder §§ 15 og 16 som oppstiller krav til avtalens form og innhold, og § 8 som oppstiller krav til elektronisk avtaleinngåelse.

Spørsmålet i saken er om avtaleinngåelsesprosessen for betalingstjenesten Strex strider mot disse bestemmelsene i finansavtaleloven, og dermed er i strid med mfl. § 22.

2.2 Finansavtaleloven §§ 8, 15 og 16

Fil. § 15 andre ledd oppstiller krav til en rekke opplysninger som skal gis i rimelig tid før en forbruker blir bundet av en rammeavtale om et betalingsinstrument, herunder opplysninger om tjenestens viktigste egenskaper, kostnader og ansvar ved misbruk. Formålet med bestemmelsen er å gi forbrukerne den informasjonen de trenger for å velge mellom ulike tilbud av betalingstjenester, og treffe en velinformert beslutning om avtaleinngåelse. Bestemmelsen gjennomfører flere av betalingstjenestedirektivets artikler. (Direktiv 2007/64/EF)

Krav til rammeavtalens form og innhold følger av finansavtaleloven § 16, som blant annet oppstiller krav om at rammeavtalen skal være skriftlig. Formålet med bestemmelsen antas å være at forbruker får anledning til å gjøre seg kjent med innholdet i vilkårene før avtalen inngås, og å sikre en ryddig avtaleinngåelsesprosess for å forebygge etterfølgende konflikter om avtalens innhold. For å sikre at betalingstjenestetilbyderen kjenner avtalemotpartens identitet, oppstiller bestemmelsen også krav om at rammeavtalen skal inneholde forbrukers navn, adresse og fødselsnummer.

Fil. §§ 15 og 16 forutsetter at inngåelse av rammeavtale skjer før det utstedes et betalingsinstrument. Dette fremgår av fortalen til betalingstjenestedirektivet og forarbeidene til finansavtaleloven.

Betalingsinstrument er definert i fil. § 12 bokstav c), som gjennomfører betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 23:

«personlig instrument eller sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre».

Kravet i § 16 om at rammeavtalen skal være skriftlig er ikke til hinder for at avtalen kan inngås elektronisk. Dette følger av fil. § 8, som oppstiller krav om at avtalens innhold i sin helhet må være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, og at det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen.

2.3 Kort om avtaleinngåelsesprosessen

Strex planlegger en «trinnvis» inngåelse av avtale med forbruker om betalingstjenesten. Avtaleinngåelsesprosessen skal etter det Forbrukerombudet har fått forklart skje på følgende måte:

Første betaling via Strex:

1. Forbruker gir en betalingsordre til Strex via mobiltelefonen for å gjennomføre et kjøp, for eksempel betaling for parkering. Dette skjer ved at forbruker sender en SMS fra sin telefon til et firesifret kortnummer som benyttes av selger.
2. Strex bekrefter at betalingsordren er mottatt ved å sende en SMS til forbruker med informasjon om bl.a. beløpets størrelse og eventuelle gebyr for tjenesten. Beløpet legges til på forbrukerens telefonregning.
3. Strex sender en ny SMS til forbruker med informasjon om at kunden ved eventuelt andre gangs bruk av betalingstjenesten vil anses for å ha akseptert selskapets avtalevilkår og inngått rammeavtale om betalingsinstrument, samt en lenke til vilkårene på varig medium. Det vil i tillegg gis opplysninger i meldingen som kreves etter finansavtaleloven § 23 første ledd, da Strex anser det første kjøpet via tjenesten som en enkeltstående betalingstransaksjon.

 

Andre betaling via Strex:

1. Forbruker gjennomfører sin andre betaling via Strex på samme måte som første betaling; ved å sende en SMS fra sin telefon til et firesifret kortnummer som benyttes av selger. Det er ikke noe krav til nærhet i tid mellom det første og det andre kjøpet som foretas med tjenesten.
2. Strex bekrefter at betalingsordren er mottatt ved å sende en SMS til forbruker med informasjon om bl.a. beløpets størrelse og eventuelle gebyr for tjenesten. Beløpet legges til på forbrukerens telefonregning.
3. Strex sender en ny SMS til forbruker med informasjon om at rammeavtalen nå er inngått, samt en lenke til vilkårene og enkelte andre praktiske opplysninger.

 

2.4 Krav til rammeavtale

Betalingsinstrument er definert i fil. § 12 bokstav c) som et «personlig instrument eller sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre». Det følger av merknadene til bestemmelsen at definisjonen omfatter «både fysiske instrumenter, for eksempel alle typer betalingskort, herunder kredittkort, og andre instrumenter, som for eksempel en mobiltelefon.», jf. Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) s. 171.

En mobiltelefon i seg selv vil imidlertid ikke være et betalingsinstrument. Det er først når mobiltelefonen kan benyttes for å iverksette en betalingsordre at den blir å anse som et betalingsinstrument i lovens forstand. Betalingstjenesten Strex innebærer at forbrukere, ved å sende en SMS fra sin mobiltelefon, kan iverksette ordre om betaling for varer og tjenester som tilbys av næringsdrivende som har inngått brukerstedsavtale med Strex. Fra det øyeblikket forbrukeren gis tilgang til denne tjenesten gjennom sin mobiltelefon, vil altså telefonen være å anse som et betalingsinstrument.

Utstedelse av et betalingsinstrument forutsetter at det foreligger en rammeavtale mellom forbruker og betalingstjenestetilbyder. Det understrekes at utstedelse av betalingsinstrumentet i denne sammenheng vil være å gi forbruker tilgang til å betale med Strex via sin mobiltelefon. Kravet til rammeavtale for betalingsinstrument følger av fortalen til betalingstjenestedirektivet punkt 24, hvor det er uttalt følgende:

«Hvis der findes en betalingskonto eller et specifikt betalingsinstrument, kræves der en rammeaftale.»

Dette er også gjentatt i finansavtalelovens forarbeider, Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) pkt. 3.3.2.3:

«Det fremgår av direktivets fortale punkt 24 at en rammeavtale er nødvendig dersom kunden ønsker en konto eller et betalingsinstrument».

Forbrukerombudet bestrider Strex´ oppfatning om at det første kjøpet som gjennomføres ved bruk av Strex vil være en enkeltstående betalingstransaksjon som reguleres av fil. § 23. Forbrukerombudet viser til at begrepet «enkeltstående betalingstransaksjon» ikke er definert i finansavtaleloven, men at det fremkommer av lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) s. 31-32) at begrepet «kan avgrenses negativt ved at det omfatter alle betalingstransaksjoner som ikke er omfattet av en rammeavtale». Lovgiver viser som eksempel til avtale om pengeoverføring i form av «money remittance». At mobiltelefonen er å anse som et betalingsinstrument fra det tidspunkt forbrukeren kan benytte betalingstjenesten Strex på sin telefon, innebærer at også det første kjøpet som gjennomføres ved bruk av Strex skjer med et betalingsinstrument. I og med at utstedelse av at betalingsinstrument forutsetter at det foreligger en rammeavtale mellom forbruker og betalingstjenestetilbyder, vil ikke den første transaksjonen være å anse som en enkeltstående betalingstransaksjon, slik Strex har påberopt.

Forbrukerombudet anser prinsippet om at rammeavtalen skal foreligge før forbrukerne får tilgang til betalingsinstrumentet som en viktig forutsetning for å sikre en ryddig avtaleinngåelse. I motsatt fall risikerer man at forbrukerne tar i bruk betalingstjenesten uten å ha fått vesentlig informasjon om vilkårene, og uten å være oppmerksom på at man benytter en betalingstjeneste. Modellen til Strex, der rammeavtalen anses inngått når forbruker gjennomfører sitt andre kjøp med tjenesten, skaper også utfordringer med tanke på avstand i tid mellom forbrukers to første transaksjoner med tjenesten. Man kan tenke seg at en forbruker gjennomfører de to første transaksjonene med tjenesten i løpet av meget kort tid. I en slik situasjon vil ikke Strex rekke å sende vedkommende en SMS med lenke til vilkårene og informasjon om at avtalen anses inngått ved neste kjøp før forbrukeren allerede har gjennomført to kjøp med tjenesten, og med det inngått rammeavtalen. Motsatt har man den situasjon der det går meget lang tid mellom forbrukers første og andre transaksjon med tjenesten, slik at vilkårene for tjenesten i mellomtiden er endret, eller forbruker har glemt informasjonen som ble sendt ut fra Strex etter det første kjøpet. Eksemplene illustrerer viktigheten av at rammeavtalen er på plass før forbrukerne gis anledning til å gjennomføre betalinger via Strex.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det derfor være i strid med finansavtaleloven å gi forbrukere tilgang til betalingstjenesten Strex:

• før det er gitt forutgående informasjon om tjenesten, jf. § 15, og
• før det er inngått en gyldig rammeavtale, jf. § 16

For ordens skyld presiseres det i denne forbindelse at den eksisterende avtalen mellom forbruker og teleoperatør om bruk av mobiltelefonen som kommunikasjonsmiddel, ikke oppfyller finansavtalelovens krav til innhold i en rammeavtale for betalingsinstrument.

2.5 Elektronisk inngåelse av rammeavtale – fil. § 8

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen for betalingstjenesten Strex ikke oppfyller kravene i fil. § 8 andre ledd til elektronisk avtaleinngåelse. Som redegjort for tidligere, må inngåelsen av rammeavtalen etter Forbrukerombudets vurdering skje før betalingstjenesten gjøres tilgjengelig for forbruker. Anførslene i det følgende bygger derfor på den forutsetning at den elektroniske avtaleinngåelsen skjer før forbruker får tilgang til å betale for varer og tjenester via Strex.

Det følger av fil. § 16 første ledd at en rammeavtale skal være skriftlig, men dette er ikke til hinder for at avtalen kan inngås elektronisk, jf. fil. § 8. Bestemmelsen krever imidlertid at avtalens innhold i sin helhet skal være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, og innebærer at forbruker, før avtaleinngåelsen, må få tilgang til en fullstendig versjon av rammeavtalen.

I fil. § 15 andre ledd, bokstav a) – h), med underpunkter, er det listet opp hvilke opplysninger som skal gis forbruker i rimelig tid før vedkommende blir bundet av rammeavtalen. Opplysningene skal gis på en klar og forståelig måte på varig medium, og kan oppfylles ved å gi forbruker en kopi av utkast til rammeavtale som inneholder de aktuelle opplysningene, jf. § 15 tredje ledd. Krav til rammeavtalens form og innhold følger av fil. § 16, som blant annet oppstiller krav om at rammeavtalen skal inneholde opplysninger om forbrukers navn, adresse og fødselsnummer, i tillegg til opplysningene som nevnt i fil. § 15 andre ledd.

Når det gjelder kravet til varig medium har Forbrukerombudet etter tilbakemelding fra Strex 22. april 2015 lagt til grunn at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen til Strex vil oppfylle kravet i § 8 andre ledd bokstav a).

Forbrukerombudet gjør imidlertid gjeldende at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen ikke oppfyller kravet til en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av avtalen med det angitte innhold, jf. fil. § 8 andre ledd, bokstav b), slik dette kravet er nærmere redegjort for i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) på side 26.

Når noen sender en SMS fra en mobiltelefon, vil det la seg gjøre å identifisere bruker av det aktuelle telefonnummeret. Det er imidlertid ikke mulig å vite om det faktisk er bruker av telefonnummeret som har sendt den aktuelle tekstmeldingen.

En metode for avtaleinngåelse som utelukkende bygger på sending av SMS, uten bruk av personlig sikkerhetsmekanisme, kan derfor neppe sies å være egnet til å identifisere avsenderen av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen. For å sikre at det faktisk er abonnenten som inngår avtalen med Strex, og ikke en tredjeperson som har mobiltelefonen i hende, må man derfor etter ombudets vurdering kreve ytterligere tiltak for å identifisere avsender, f.eks. en personlig PIN-kode eller lignende personlig sikkerhetsmekanisme, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26.

I denne saken er det tale om å inngå en rammeavtale om et betalingsinstrument, der transaksjoner som gjennomføres ved bruk av betalingsinstrumentet etterfaktureres forbruker. Man kan etter ombudets vurdering ikke benytte en metode for avtaleinngåelse som medfører en mer usikker identifisering av avtalemotparten enn det departementet forutsetter for inngåelse av avtale om mindre endringer i en innskuddsavtale.

Videre innebærer kravet om en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen, at metoden må være egnet til å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, dvs. å inngå en bindende avtale, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26.

Forbrukerombudet tolker uttalelsen fra lovgiver slik at det må komme klart frem for forbruker at den handlingen vedkommende foretar, er en aksept av en rammeavtale med et bestemt innhold. Forbrukeren må forstå at han ved å gjennomføre en bestemt handling, inngår en rammeavtale. Dette er viktig for å sikre at forbrukers intensjon med handlingen er å inngå en bindende avtale som gjør mobiltelefonen til et betalingsinstrument. En løsning der man i samme handling som man inngår rammeavtalen, også gjennomfører første kjøpet med tjenesten, vil etter Forbrukerombudets vurdering medføre stor risiko for at forbrukernes oppmerksomhet er rettet mot varen eller tjenesten de ønsker å skaffe seg, og ikke på det faktum at de inngår en avtale om betalingstjeneste og vilkårene i denne avtalen. Man vil i så fall risikere at avtalen om betalingstjenesten blir inngått, uten at forbrukeren ønsker dette.

Strex har lagt opp til at avtaleinngåelsesprosessen skal skje på bakgrunn av konkludent atferd, ved at forbruker tar i bruk betalingstjenesten. Avtaleinngåelse på bakgrunn av konkludent atferd forutsetter at forbruker får tilgang til tjenesten før rammeavtalen er inngått. Finansavtalelovens system forutsetter at rammeavtalen må være inngått mellom partene før betalingsinstrumentet utstedes til forbruker, i dette tilfellet før forbruker får tilgang til betalingstjenesten via sin mobiltelefon. Dette støtter Forbrukerombudets syn om at avtaleinngåelse basert på konkludent atferd, ved at forbruker tar i bruk betalingstjenesten, ikke kan anses som en betryggende metode, jf. fil. § 8 andre ledd, bokstav b). Etter Forbrukerombudets vurdering vil det derfor være i strid med fil. § 8 andre ledd å inngå avtale om betalingstjenesten Strex:

• via SMS uten bruk av personlig sikkerhetsanordning eller lignende
• ved konkludent atferd fra forbruker

Forbrukerombudet finner at vilkårene for inngåelse av avtale om betalingstjenesten Strex er urimelig og i strid med mfl. § 22, da vilkårene strider mot preseptorisk lovgivning i finansavtaleloven §§ 15, 16 og 8 (2).

2.6 Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet av hensyn til forbrukerne bør fatte forbudsvedtak mot Strex i medhold av mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd.

Forbrukerombudet og Strex har over en lengre periode hatt omfattende dialog i saken både via brev og møter. Strex har i brev til Forbrukerombudet av 22. april 2015 gjort det klart at de mener uenighetene om lovtolkningen ikke lar seg løse gjennom ytterligere forhandlinger. Strex har derfor bedt Forbrukerombudet ta stilling til om ombudet skal fatte eget vedtak i saken, eller bringe saken inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at det ikke har vært mulig å oppnå frivillig ordning i saken.

2.7 Vedtak om tvangsmulkt

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det med hjemmel i mfl. § 42, jf. §§ 40 og 41 bør fastsettes en tvangsmulkt på kr 1 000 000 for at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress i tilknytning til vedtak om forbud mot markedsføringstiltaket.

Størrelsen på tvangsmulkten er i tråd med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet.

2.8 Forbrukerombudets påstand

Forbrukerombudet legger ned påstand om at Markedsrådet fatter følgende vedtak:

1. Med hjemmel i mfl. § 22, jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Strex AS å:

• benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16

• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex via SMS uten bruk av sikkerhetsanordning som PIN-kode eller lignende, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex ved konkludent adferd ved at forbruker sender SMS for å gjennomføre kjøp nr. 2, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

2.  Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Strex AS skal betale kr 1 000 000 i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

3.1 Innledning

Strex’ virksomhet går ikke ut på å gjøre avtale om bruk av mobiltelefon som betalingsinstrument, men ytelse av betalingstjenester. Det saken gjelder er dermed om vilkårene for inngåelse av avtale om ytelse av betalingstjenester er i strid med mfl. § 22.

Strex gjør gjeldende at vilkårene for tjenesten ikke er i strid med ufravikelig lovgivning og dermed ikke urimelig i henhold til markedsføringsloven.

3.2 Når foreligger det en plikt for Strex til å inngå rammeavtale?

Enkeltstående betalingstransaksjon

Den første betalingsordren gitt av en kunde til Strex, er etter Strex´ oppfatning en «enkeltstående betalingstransaksjon» som ikke er omfattet av kravet til rammeavtale. Begrepet er ikke legaldefinert. Gjennomføring av «enkeltstående betalingstransaksjoner» er regulert i fil. § 23, og en «enkeltstående betalingstransaksjon» er kjennetegnet ved at den ikke er omfattet av en rammeavtale. Tilsvarende hevdes å gjelde etter svenske og danske regler, jf. hhv. «enstaka betalningstransaktioner» (Lag (2010:751) om betaltjänster) og «enkeltstående Betalingstransaktioner» (Lov nr. 365 af 26/04/2011 – Lov om betalingstjenester og elektroniske penge).

Strex bestrider at en «enkeltstående betalingstransaksjon» bare kan bestå av tjenester som pengeoverføring eller lignende, slik Forbrukerombudet synes å gjøre gjeldende, med henvisning til Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) side 31-32. Det vises til at ordlyden i legaldefinisjonen av «betalingstransaksjon» i fil. § 12 bokstav a) ikke er begrenset til pengeoverføring.

Finansavtaleloven gjennomfører på dette punktet EUs betalingstjenestedirektiv. Prinsippet om EØS-konform tolkning tilsier at begrepet må tolkes i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser. I betalingstjenestedirektivets fortale punkt 23 og 24 sies følgende om differensieringen mellom en enkeltstående betalingstransaksjon og betalingstransaksjoner omfattet av rammeavtale:

“The information required should be proportionate to the needs of users and communicated in a standard manner. However, the information requirements for a single payment transaction should be different from those of a framework contract which provides for the series of payment transactions.”

Ved første gangs bruk ligger det i sakens natur at det ikke er forutsatt en «series of payment transactions».

Det vises også til uttalelsen om behandling av enkeltstående betalingstransaksjoner på side 15 i Guidance for the implementation of the Payment Services Directive, utgitt av bransjeorganisasjonen European Banking Federation PSD Expert Group.

Forbrukerombudets syn går også på tvers av det underliggende hensyn om at finansavtalelovens bestemmelser skal være teknologinøytral, jf. Ot. prp. nr. 41 (1998-99) side 24:

«Et grunnprinsipp i regjeringens arbeid på dette området er å sikre at rettslig regulering og andre rammevilkår utformes på en måte som er teknologinøytral. I dette ligger at rammevilkårene må utformes fleksibelt, slik at de ikke bare har gyldighet i forhold til bestemte typer teknologi.»

I forlengelsen av dette hensynet kan det bemerkes at uttalelsen i betalingsdirektivet gjengitt foran er endret i utkastet til nytt betalingsdirektiv i samsvar med formålet med det kommende regelverket (vår utheving):

«The information required should be proportionate to the needs of users and communicated in a standard format, enhancing efficiency. However, the information requirements for a single payment transaction should be different from those of a framework contract which provides for the series of payment transactions.»

Strex presiserer at det gjennom sin løsning ikke ønsker å «unndra» seg fra sine forpliktelser i finansavtaleloven: Strex ønsker fornøyde kunder som bruker tjenesten så mye som mulig, noe som forutsetter at det inngås rammeavtale. Tjenesten er på dette punkt utformet for å gi en praktisk og kundevennlig «onboarding» av brukere som skal oppleves som sikker og lett å forstå, og bidra til et minimum av usikkerhet hos brukeren.

Mobiltelefon som betalingsinstrument

Strex gjør gjeldende at en mobiltelefon ikke kan anses som et «betalingsinstrument» før det er inngått avtale med Strex om å benytte den til betalinger innenfor rammen av en rammeavtale. Det vises til at «betalingsinstrument» er legaldefinert i fil. § 12 bokstav c, og at tilsvarende definisjon følger av svensk og dansk lovgivning:

«betalningsinstrument: ett kontokort eller något annat personligt instrument eller

en personlig rutin som används för att initiera en betalningsorder (Lag (2010:751)

om betaltjänster) 4 § nr. 6)

«Betalingsinstrument: Enhver form for personligt instrument eller sæt af procedurer, der er aftalt mellem brugeren og udbyderen af betalingstjenester, og som brugeren benytter til at iværksætte en betalingsordre. (Lov nr. 365 af 26/04/2011 – Lov om betalingstjenester og elektroniske penge § 6 nr. 9)».

Det vises også til at EU-Kommisjonen har uttalt følgende om begrepet betalingsinstrument (jf. «Your questions on single market legislation»):

«This definition is meant to cover physical devices (such as cards or mobile phones) and/or

set of procedures (such as PIN codes, TAN codes, digipass, login/password, etc) which a payment service user can use to give instructions to his payment service provider in order to execute a payment transaction. If the payment transaction is initiated by paper, the paper slip itself is not considered as payment instrument».

Det vises også til uttalelsen om behandling av enkeltstående betalingstransaksjoner på side 12 i Guidance for the implementation of the Payment Services Directive, utgitt av bransjeorganisasjonen European Banking Federation PSD Expert Group.

Strex er enig i at en mobiltelefon kan være et betalingsinstrument – forutsatt at vilkårene i finansavtalelovens definisjon er oppfylt.

Vilkåret om «personlig instrument» passer for f.eks. kredittkort, som kun har til formål å brukes til betalinger helt fra det produseres og til utstedelsen til kunden. Det primære formålet med en mobiltelefon er å fungere som en mobil kommunikasjonsterminal (eller for stadig færre, fungere som en ren telefon). Bruk av betalingstjenester er i denne sammenhengen en relativt liten del av et stort hele av tjenester som man har tilgang til gjennom en mobiltelefon.

Det må dermed være opplagt at en mobiltelefon ikke er et betalingsinstrument som sådan, jf. fil. § 12 bokstav c første alternativ. I motsatt tilfelle måtte mobiloperatører eller mobilprodusenter inngå rammeavtale etter finansavtaleloven ved salg av mobiltelefon. Dette er opplagt galt, og ville for øvrig kunne være i strid med regelverket om produktpakker, jf. forskrift 1. juni 1990 nr. 429 om produktpakker.

Spørsmålet er «når på veien» en mobiltelefon oppfyller vilkårene i fil. § 12 bokstav c og må anses som et betalingsinstrument som «utstedes» til kunden, jf. fil. § 11 første ledd bokstav c. Spørsmålet er nærmere bestemt når i tid det for tjenesten kan sies å foreligge et «sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre».

Strex viser til at tjenesten skiller seg fra andre typer mobile betalingstjenester ved at den baseres på SMS. Tjenesten er dermed tilgjengelig for alle som har en mobiltelefon med norsk abonnement. Strex leverer ikke mobiltelefoner eller abonnement til mobiltelefoner, og foretar ingen «utstedelse» i noen slik sammenheng. Strex er eiet av og har samarbeidsavtale med Telenor, TeliaSonera (Netcom) og Tele2 om utveksling av informasjon ved bruk av tjenesten.

Etter Strex’ vurdering foreligger det et «sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre» først ved inngåelsen av rammeavtalen, etter gjennomføring av en første, enkeltstående betalingstransaksjon.

Fra et rettslig ståsted synes det ikke å skille seg fra situasjonen for bankkort: Frem til det er inngått en avtale med den aktuelle banken (utstederen), vil et bankkort i seg selv neppe kunne anses som et betalingsinstrument. Det vil være et plastkort man ikke kan benytte til å foreta betalinger. Først etter at kortet er «aktivert» med de aktuelle sikkerhetsprosedyrer (gjort i avtalen) mv., vil det kunne benyttes som betalingsinstrument.

Etter Strex’ vurdering ville Forbrukerombudets oppfatning ikke medføre et forbrukervennlig resultat. Uavhengig av hvordan rammeavtalen inngås (og endog ved en enkeltstående betalingstransaksjon), vil Strex være bundet av (og brukere av tjenesten omfattet av) ufravikelige bestemmelser om forbrukervern i finansavtaleloven.

Dersom en rammeavtale må inngås før tjenesten kan brukes i det hele tatt, så må det skje en forutgående, separat transaksjon mellom Strex og kunden, enten initiert av kunden eller Strex. Etter Strex’ vurdering er dette egnet til å øke transaksjonskostnadene, og det vil oppfattes som forvirrende. Den alminnelige kunde ønsker å betale for parkering eller annen tilsvarende vare eller tjeneste, ikke å «jump through hoops» for å gjøre dette. Dette er også bakgrunnen for nettbutikker legger store ressurser i å gjøre netthandel så enkel som mulig ved «t-click shopping» og mer strømlinjeformede betalingsordninger.

Videre ville en løsning som beskrevet foran også medføre en stor konkurranseulempe for Strex. Definisjonen av «betalingsinstrument» må tolkes i lys av sentrale formålsbestemmelser, herunder hensynet til teknologinøytralitet. Det vises i denne sammenheng til rapporten «Markedet for innovative, digitale betalingsløsninger utarbeidet av Oslo Economics på oppdrag fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet. På side 32 uttales følgende om etableringshindre for nye betalingstjenester:

«Butikkenes nytte av å akseptere et betalingsmiddel er avhengig av antallet forbrukere som bruker det. Nytten for forbrukeren er avhengig av antallet butikker som aksepterer betalingsmiddelet. Butikker er ikke interessert i å bruke nye løsninger før de har et visst omfang, og forbrukere har tilsvarende ikke interesse av å bruke en løsning som aksepteres av få selgere. Dette kan potensielt være et hinder for at løsninger basert på ny teknologi tas i bruk.

Kortbetaling er svært utbredt i Norge sammenliknet med andre land, (. ..) Debetkortenes suksess kan dermed være et hinder for at nye løsninger får fotfeste.»

Mobiltelefonkunder i det norske markedet har gjennom flere år hatt tilgang til mobil betaling som oppleves som brukervennlige i form av mobiloperatørenes CPA-virksomhet (Content Provider Access). Etableringen av mPayment, som senere ble fusjonert inn i Strex, bygger på en fusjon av mobiloperatørenes CPA-virksomhet. Brukervennlighet er avgjørende for en god «konverteringsrate», dvs. at en potensiell kunde faktisk gjennomfører transaksjonen og inngår avtale med selskapet.

Forbrukerombudets anførsler vil medføre et resultat som ikke er teknologinøytralt, og vil favorisere eksisterende tilbydere av betalingstjenester – i praksis tilbydere av betalingskort. En slik tolkning går dermed på tvers av hensynet til teknologinøytralitet og er egnet til å hindre konkurranse mellom ulike betalingstjenester. Strex bemerker i denne sammenheng også at EU nylig vedtok en forordning for å bedre konkurransen i betalingstjenestemarkedet gjennom tak på såkalte «interchange fees» (det vil si ulike gebyrer som aktører i betalingskjeden belaster brukersteder eller kunder ved bruk av kortbaserte betalingsinstrumenter). Forordningen er ennå ikke inntatt i EØS-avtalen.

3.3 Vilkår for elektronisk avtaleinngåelse

Strex gjør gjeldende at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen oppfyller kravet i fil. § 8 annet ledd bokstav b om betryggende metode for å autentisere inngåelsen av avtalen.

Hvorvidt en aktuell metode er «betryggende», må vurderes konkret for det enkelte tilfelle og den foreliggende teknologien på det tidspunkt avtalen inngås, jf. Ot. prp. nr. 41 (1998–99) s. 26. Strex fremhever at departementets uttalelse ikke direkte gjelder rammeavtale for betalingstjenester. Uttalelsen kom også flere år forut for vedtagelsen av betalingstjenestedirektivet, og oppdateringen av finansavtaleloven i denne sammenheng. Justisdepartementet kunne ikke i 1999 ha forutsett den teknologiske utviklingen som har funnet sted innenfor mobile tjenester de siste årene. Den aller første versjonen av iPhone ble lansert i juni 2007, og 84 % av alle norske mobilbrukere hadde en smarttelefon per 1. kvartal 2015. Det kan dermed tenkes alternative metoder for å sikre betryggende avtaleinngåelse enn PIN-koder.

Avtalen som inngås er en avtale om betalingstjenester med beløpsgrenser på transaksjonsnivå og månedlig beløp. Avtalen innebærer ingen fremtidige og/eller løpende forpliktelser slik tilfellet er for andre typer finansavtaler, som låneavtale eller kausjonsavtale. Videre er avtalen med Strex – til forskjell fra typiske avtaler om betalingstjeneste knyttet til bankkort eller kredittkort – gjenstand for lave beløpsgrenser.

Bestemmelsen i fil. § 8 annet ledd må også tolkes i samsvar med sitt formål, nemlig å «tilrettelegge rammebetingelsene for bruk av elektronisk handel», jf. Ot. prp. nr. 41 (1998-99) side 24. Departementet uttaler videre:

«Et grunnprinsipp i regjeringens arbeid på dette området er å sikre at rettslig regulering og andre rammevilkår utformes på en måte som er teknologinøytral. I dette ligger at rammevilkårene må utformes fleksibelt, slik at de ikke bare har gyldighet i forhold til bestemte typer teknologi.

Elektronisk handel vil i utgangspunktet skje uten bruk av papir. Dermed vil krav om at kommunikasjon skal skje skriftlig, kunne fremstå som en hindring for bruk av elektronisk kommunikasjon. Departementet vil likevel understreke at man etter omstendighetene kan forstå et krav om skriftlighet utelukkende som et krav om bruk av skrifttegn. I så fall vil et skriftlighetskrav kunne oppfylles også ved bruk av elektronisk kommunikasjon.»

Dette er særlig treffende for Strex’ tjeneste, som er en betalingstjeneste som søker å konkurrere med tradisjonell kortbetaling for visse transaksjonstyper (varer og tjenester av lav verdi).

Opplysningskravene i finansavtaleloven gjennomfører bestemmelser i betalingstjenestedirektivet. Ett av formålene med dette direktivet, jf. fortalen punkt 10, var å sikre tilgang til markedet for å tilby betalingstjenester for andre aktører enn banker mv. Et økt tilbud av betalingsløsninger vil, generelt og alt annet likt, medføre større konkurranse, lavere priser og bedre produkter, til fordel for brukerne av slike tjenester.

En presiserende tolkning av bestemmelsen i § 8 annet ledd har dermed ikke støtte i lovens formål og de reelle hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen.

Utvikling av betalingstjenester i tilknytning til mobiltelefon er et voksende marked, og det er vanskelig å se for seg at mobiltelefon generelt ikke er egnet til å utgjøre en betryggende metode.

Tjenesten skiller seg fra andre typer mobile betalingstjenester ved at den baseres på SMS, i tillegg til applikasjoner, og at betaling skjer over telefonregningen. Tjenesten er dermed tilgjengelig for alle som har en mobiltelefon med norsk abonnement. For å verifisere dette er det innført kontrollordninger.

Identifikasjon av brukeren skjer gjennom mobiltelefonoperatøren. Autentiseringsmetoden er dermed avhengig av identifikasjon av abonnent hos operatøren. Ved registrering vil Strex foreta automatisk oppslag i Folkeregisteret for å bekrefte opplysningene. Ved avvik vil kunden måtte foreta manuell registrering. I en slik situasjon vil kunden inngå rammeavtale med Strex før vedkommende kan foreta noen betalingstransaksjon gjennom Strex.

Operatørene er siden ikraftsettingen av endringslov 14. juni 2014 nr. 54 til lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) gjenstand for et forsterket krav til entydig identifikasjon av sluttbruker ved inngåelse, endring og opphør av avtale, og dokumentasjon av identitetskontrollen. Det bemerkes at Strex vil benytte adgangen til å foreta forenklet kundekontroll i hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd nr. 4 bokstav b.

Ved endring av avtaleforholdet hos mobiloperatør (overdragelse, endring av bruker eller betaler) vil det automatisk skje en fristillelse (dvs. avslutning) av avtalen hos Strex, og det må foretas ny registrering.

Avtaleinngåelsen for tjenesten – på samme måte som all annen avtaleinngåelse via elektroniske verktøy/uten fysisk oppmøte – bygger på den forutsetning at det er mobiltelefonens rette eier som utfører handlingene. Dette er dermed ikke annerledes enn for annen form for elektronisk avtaleinngåelse uten fysisk oppmøte. Selskapet vurderer risikoen for at en annen person rettsstridig gjennomfører transaksjoner gjennom selskapet som generelt lav på grunn av beløpsgrensene som gjelder.

Strex vil bemerke at departementets uttalelse om at finansavtaleloven ikke inneholder konkrete krav til «betryggende metode» også knytter seg til vilkåret om «hensikt å foreta en rettslig disposisjon».

Forskjellen mellom situasjonen for Strex’ tjeneste og en «tradisjonell» avtaleinngåelse mellom to parter, er at sluttkunden inngår to forskjellige avtaler ved samme disposisjon:

(1) avtalen om kjøp av den aktuelle vare/tjeneste med brukerstedet, og (2) rammeavtalen med Strex

Inngåelse av rammeavtale innebærer en utveksling av skriftlige utsagn mellom partene. Disse vil utgjøre tilbud og aksept. Avtaleinngåelsen skjer dermed i samsvar med det tradisjonelle system som følger av lov 31. mai 1918 nr. 4 om slutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) kapittel 1.

Strex har lagt stor vekt på at opplysningene som gis til brukeren, er lettfattelig. I meldingen som sendes kunden etter første kjøp skrives følgende:

«Hei! Mobilbetalingen du nettopp gjennomførte, ble håndtert av mobiloperatørenes felles betalingstjeneste – Strex. Vi håper du er fornøyd med handleopplevelsen! Beløpet vil belastes din mobilfaktura. Her finner du vilkårene for tjenesten: strex.no/vilkaar. Velger du å betale via Strex igjen, anses vilkårene akseptert. Hilsen Strex».

Meldingen sendes straks kjøpet er gjennomført. Etter Strex’ vurdering innebærer dette at sluttkundens aksept kan sies å være informert, og tilbud og aksept er sammenfallende, jf. avtaleloven § 6. Når det gjelder to raskt påfølgende betalingsordrer, vil det være lite sannsynlig at brukeren ikke mottar bekreftelsen før andre betalingsordre gis.

For to transaksjoner som skjer med stort mellomrom, påpeker Strex at mobiltelefoner i dag er langt mer kraftfulle verktøy og har større minnekapasitet enn for bare kort tid siden. For eksempel må det antas at de fleste mobiltelefoner vil ha så stor minnekapasitet at de er egnet til å gi opplysninger på varig medium, jf. særmerknaden til tidligere angrerettlov § 9a i Ot.prp.nr.36 (2004-2005) side 76, jf. og Forbrukerombudets høringsuttalelse gjengitt i Prop. 64 L (2013-2014) side 22. Dette tilsier at de fleste brukere vil ha tidligere meldinger fra Strex lagret på sin mobiltelefon, og ikke kun trenger å støtte seg til egen hukommelse.

Dette har også en side til spørsmålet om «enkeltstående betalingstransaksjoner». Betalingstransaksjoner som gjennomføres med tilstrekkelig mellomrom, kan begge anses som enkeltstående betalingstransaksjoner.

Vilkåret om å «vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, dvs. å inngå en bindende avtale» må tolkes i samsvar med departementets uttalelse i Ot. prp. nr. 41 (1998–99) side 26. Det vises i denne forbindelse til at avtalen gjelder ytelse av betalingstjenester for beløp av lav verdi, og er underlagt beløpsgrenser. Avtaleforholdet mellom Strex og brukeren innebærer ingen fremtidig binding eller forpliktelse for brukeren. Det er ingen årsavgift (slik det kan være på bankkort) eller andre faste kostnader. Dersom brukeren skulle være eller bli misfornøyd med tjenesten, kan vedkommende ganske enkelt la være å bruke den. Det er ikke nødvendig å si opp avtaleforholdet. For øvrig gjelder ingen bindingstid, og kunden kan si opp avtalen umiddelbart per SMS, om ønskelig.

Registreringsmeldingen som går fra Strex til kunden er skriftlig (jf. Ot. prp. nr. 41 (1998–99) side 24). Videre er registreringsmeldingen kort og lettfattelig. Etter Strex’ vurdering er vilkåret om at kundens melding er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon dermed oppfylt.

3.4 Påstand

Innklagde nedlegger slik

påstand:

 

1)     Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge

2)     Strex AS tilkjennes sakens omkostninger.

4.1       Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om å treffe vedtak mot Strex AS, med ileggelse av forbud og tilhørende tvangsmulkt, som gjengitt i avsnitt 2.8.

Det sentrale spørsmålet er om Strex sine vilkår for inngåelse av avtale om den planlagte betalingstjenesten «Strex» for mobiltelefoner er i strid med finansavtaleloven, og om avtalevilkårene dermed også er urimelige og i strid med mfl. § 22.

Markedsrådet bemerker innledningsvis at vilkår som stiller krav til inngåelse av avtaler, må anses omfattet av begrepet «vilkår» i mfl. § 22, i lys av den vide forståelsen av begrepet som er lagt til grunn i Høyesteretts praksis, jf. Rt. 2006 s. 1348. Dette er for øvrig heller ikke omtvistet mellom partene.

Saken reiser to hovedspørsmål. Det første spørsmålet er om avtaleinngåelsesprosessen som Strex legger opp til, og som er nærmere beskrevet i punkt 2.3, er i strid med fil. §§ 15 og 16, som stiller krav om rammeavtale om betalingstjenester og tilstrekkelig forutgående informasjon før kunden blir bundet av en slik rammeavtale. Det andre spørsmålet er om den planlagte avtaleinngåelsesprosessen er i strid med fil. § 8 andre ledd, som stiller nærmere krav til avtaleinngåelsen dersom avtalen inngås ved hjelp av et elektronisk medium.

 

4.2       Kravet om rammeavtale

4.2.1    Utgangspunkter

Under det første spørsmålet er partene uenige om hvorvidt kravet om inngåelse av en rammeavtale før et betalingsinstrument tas i bruk, kommer til anvendelse i saken.

Uenigheten knytter seg til forståelsen av unntaket i fil. § 23 for enkeltstående betalingstransaksjoner. Problemstillingen er hvorvidt den første betalingen ved bruk av mobiltelefon er å anse som en enkeltstående betalingstransaksjon som ikke omfattes av en rammeavtale, slik Strex gjør gjeldende, eller om bruk av mobiltelefon til betaling er å anse som utstedelse av et betalingsinstrument som innebærer at reglene om rammeavtaler kommer til anvendelse, slik Forbrukerombudet anfører.

Markedsrådet tar utgangspunkt i at finansavtaleloven kapittel 2, i henhold til fil. § 9 (1), gjelder for rammeavtaler om innskudd og betalingstjenester, med finansinstitusjoner eller liknende institusjoner som opplistet i § 1 annet ledd. Det er ikke omtvistet at Strex er omfattet av denne opplistingen av rettssubjekter.

«Betalingstjenester», som lovens kapittel 2 regulerer, jf. fil. § 9 (1), er definert blant annet som «utstedelse av betalingsinstrument og innløsning av transaksjoner hvor slike instrumenter er benyttet», jf. fil. § 11 bokstav c.

4.2.2    Betalingsinstrument

Partene er enige om at en mobiltelefon kan være et betalingsinstrument i finansavtalelovens forstand, noe som også er lagt til grunn i lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 171 andre spalte. Partene har imidlertid ulike oppfatninger om når – på hvilket stadium i en betalingstjeneste – en mobiltelefon kan klassifiseres som et «betalingsinstrument».

Markedsrådet tar som utgangspunkt at «betalingsinstrument» i fil. § 12 bokstav c er definert som «personlig instrument eller sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre».

Definisjonen tilsier at en mobiltelefon i seg selv, uten abonnement, ikke kan anses som et «betalingsinstrument», idet kunden da ikke vil kunne bruke mobilen «for å iverksette en betalingsordre», slik også partene er enige om. Etter Markedsrådets vurdering trekker imidlertid lovens ordlyd i retning av at mobiltelefonen kvalifiserer som «betalingsinstrument» fra det øyeblikket den kan brukes for å iverksette en betalingsordre, slik Forbrukerombudet har argumentert for. Det er etter Markedsrådets vurdering ikke unaturlig, som anført av Strex, å subsumere mobiltelefoner som betalingsinstrument, når de benyttes til betalingstjenester som omfattes av loven.

Markedsrådet kan ikke se at de definisjoner som Strex har vist til i svensk og dansk rett trekker i annen retning. Heller ikke den påberopte uttalelsen fra EU-kommisjonen om begrepet betalingsinstrument eller retningslinjen fra bransjeorganisasjonen European Banking Federation PSD Expert Group (s. 12) støtter en slik tolkning.

Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at Strex´ anførsel om at mobiltelefonen ikke er et «personlig instrument» som sådan, jf. fil. § 12 bokstav c første alternativ, ikke framstår som en treffende eller relevant problemstilling. Grunnen er for det første at definisjonen i fil. § 12 bokstav c må leses som et hele, bestående av kumulative vilkår. For det andre viser også Strex til at problemstillingen er «når på veien» en mobiltelefon oppfyller vilkårene i fil. § 12 bokstav c som et betalingsinstrument som «utstedes» til kunden, jf. fil. § 11 bokstav c. Markedsrådet er således enig med Strex i at det sentrale spørsmålet er på hvilket stadium i en betalingstjeneste det kan sies å foreligge et «sett av prosedyrer som er avtalt mellom kunden og institusjonen, og som kunden benytter for å iverksette en betalingsordre».

Markedsrådet kan imidlertid ikke se at det foreligger rettskildegrunnlag for Strex´ anførsler om at dette vilkåret først er oppfylt ved inngåelsen av en rammeavtale, etter gjennomføringen av en første, enkeltstående betalingstransaksjon. Ordlyden i § 12 bokstav c gir ikke støtte for en slik fortolkning. Heller ikke argumentasjonen om at Strex ikke leverer mobiltelefoner eller abonnement til mobiltelefoner, og av den grunn ikke foretar noen «utstedelse» av betalingsinstrument, gir støtte for en slik fortolkning. Definisjonen springer ut av betalingstjenestedirektivets artikkel 4 nr. 3, som definerer «betalingstjeneste» ved å henvise til de forretningsaktiviteter som er opplistet i direktivets vedlegg, og som i punkt 5 lister opp «udstedelse og/eller indløsning af betalingsinstrumenter».

Begrepet «udstedelse» er ikke nærmere definert eller forklart i vedlegget, direktivet eller dets fortale. I juridisk litteratur, Grøttjord og Rosén, Finansavtaleloven med kommentarer s. 84, er det til definisjonen av betalingstjenester, alternativet «utstedelse av betalingsinstrument», jf. fil. 11 bokstav c, bemerket at dette for eksempel vil omfatte «utstedelse av alle typer betalingskort herunder forhåndsbetalte elektroniske kort og elektroniske pengeløsninger samt debet- og kredittkort, tilrettelegging av betaling ved mobil samt tildeling av passord og koder som gjør at man kan benytte betalingsinstrumenter». I kommentarene til finansavtaleloven i Norsk Lovkommentar (Gyldendal Rettsdata), heter det i note 68, som forklaring til fil. § 12 bokstav c), at «[betalingsinstrument] vil omfatte fysiske instrumenter, f.eks. alle typer betalingskort, herunder kredittkort, og andre instrumenter, herunder mobiltelefon brukt til betalingstransaksjoner. Det vil også omfatte ledd i ikt-prosedyrer, f.eks. kombinasjoner av passord og koder som benyttes av kunden for å logge seg inn i en nettbank».

Etter Markedsrådets vurdering må «utstedelse», ut fra en naturlig forståelse av ordlyden, forstås som handlinger som tilrettelegger for at betalingsinstrumenter kan benyttes til utførelse av betalingstjenester. Oppfatningen om at mobiltelefoner kan kvalifisere som betalingsinstrumenter, tilsier at tilrettelegging for betaling med mobil må likestilles med det å utstede betalingsinstrument, slik det er lagt til grunn juridisk teori som gjengitt foran.

Markedsrådet kan ikke se at det er holdepunkter for at en ved forståelsen av hva som kan anses som tilrettelegging for betaling med mobil, må oppstille et skille mellom den første, enkeltstående transaksjonen, og etterfølgende transaksjoner, og at det først er når rammeavtale er inngått at mobilen kvalifiserer som betalingsinstrument, slik Strex har gjort gjeldende.

Som fremholdt av Forbrukerombudet, innebærer Strex´ betalingstjeneste at det rent teknisk kan iverksettes en betalingsordre uten rammeavtale. Strex´ sammenlikning med utstedelse av bankkort fremstår ikke som treffende. At et bankkort muligens ikke kan anses som et betalingsinstrument før det er «aktivert» med relevante sikkerhetsprosedyrer, kan etter Markedsrådets vurdering ikke være til hinder for at en mobiltelefon kan subsumeres som et betalingsinstrument fra det øyeblikk den kan benyttes for å iverksette en betalingsordre. Markedsrådet er på denne bakgrunn enig i, som anført av Forbrukerombudet, at det å sende en SMS for å kjøpe og betale for varer eller tjenester fra næringsdrivende som har inngått brukerstedavtaler med Strex, innebærer at kunden iverksetter en betalingsordre i lovens forstand. Argumentasjonen til Strex om at et slikt tolkningsresultat er lite forbrukervennlig, ikke teknologinøytralt og kan innebære økte transaksjonskostnader og konkurranseulemper, kan etter Markedsrådets vurdering, ut fra det foreliggende rettskildegrunnlaget, ikke føre til en annen vurdering. Markedsrådet kan heller ikke se at de erfaringer fra svensk og dansk marked som er påberopt, kaster lys over tolkningsspørsmålet.

På denne bakgrunn legger Markedsrådet til grunn at mobiltelefon er å anse som betalingsinstrument i finansavtalelovens forstand, når den via Strex´ sin betalingstjeneste brukes til å iverksette en betalingsordre, også ved første gangs kjøp, og ikke først når rammeavtale er inngått.

4.2.3    Rammeavtale

Det neste spørsmålet er om den planlagte betalingstjenesten er underlagt krav til rammeavtale.

En rammeavtale er i fil. § 12 bokstav g definert som «avtale om betalingstjenester som regulerer den fremtidige gjennomføringen av enkeltstående og gjentatte betalingstransaksjoner, og som kan inneholde forpliktelser og vilkår for oppretting av en konto».

Som det fremgår av ordlyden, omfattes enkeltstående betalingstransaksjoner eksplisitt av definisjonen. I betalingstjenestedirektivets fortale, punkt 24, heter det at «[h]vis der findes en betalingskonto eller et specifikt betalingsinstrument, kræves der en rammeaftale», som i lovens forarbeider er utlagt slik at «… en rammeavtale er nødvendig dersom kunden ønsker en konto eller et betalingsinstrument», jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 31 første og andre spalte.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn, i likhet med Forbrukerombudet, at det etter finansavtaleloven gjelder et krav om inngåelse av rammeavtale før et betalingsinstrument tas i bruk.

4.2.4    Enkeltstående betalingstransaksjoner

Spørsmålet er imidlertid om det, som anført av Strex, gjelder et unntak for enkeltstående betalingstransaksjoner etter fil. § 23. Begrepet er ikke legaldefinert. I lovens forarbeider er uttrykket, med henvisning til direktivet artikkel 35 nr. 1, forklart som «transaksjoner som ikke utføres som ledd i en rammeavtale». Forklaringen har litt preg av sirkelresonnement, og det samme kan sies om merknaden i forarbeidene om at begrepet enkeltstående betalingstransaksjon «… kan avgrenses negativt ved at det omfatter alle betalingstransaksjoner som ikke er omfattet av en rammeavtale», jf. prp. s. 31-32. Strex´ anførsel om at «enkeltstående betalingstransaksjon» er kjennetegnet ved at den ikke er omfattet av en rammeavtale, har det samme preg av sirkeldefinisjon. Det sentrale her synes imidlertid å være at begrepet er forsøkt definert negativt.

Når det gjelder forarbeidenes eksemplifisering av enkeltstående betalingstransaksjon som at dette «typisk [vil] kunne være en avtale om pengeoverføring i form av såkalt «money remittance»», er dette klart nok ikke et uttømmende eksempel. At begrepet kan omfatte andre typetilfeller, kan imidlertid ikke ses å gi støtte til det tolkningsresultatet Strex argumenterer for.

Markedsrådet kan heller ikke se at Strex´ argumentasjon knyttet til definisjonen av betalingstransaksjon i fil. § 12 a, og til anførslene om EU-konform tolkning, proporsjonalitet og teknologinøytralitet, gir støtte for Strex´ tolkning. Hensynet til teknologinøytralitet slår etter Markedsrådets vurdering begge veier, idet samme krav gjelder for banker og andre finansinstitusjoner som utsteder betalingsinstrumenter. Markedsrådet bemerker for øvrig at argumentet om at Forbrukerombudets tolkning ikke er kommersielt bærekraftig for Strex, har begrenset rettslig relevans i lys av det øvrige rettskildebildet. Kravet om at rammeavtale må inngås før betalingstjenesten tilbys, kan ikke ses å være til hinder for Strex´ forretningsidé. At tolkningsresultatet eventuelt innebærer økte transaksjonskostnader, kan ikke ses å være et relevant hensyn ved tolkningen av fil. § 15 og 16.

Markedsrådet finner det i denne forbindelse avgjørende at mobiltelefonen i den planlagte betalingstjenesten kvalifiserer som et betalingsinstrument i lovens forstand fra det tidspunkt forbrukeren kan benytte tjenesten til å iverksette betalingsordrer, jf. konklusjonen foran, og som derfor krever inngåelse av rammeavtale som drøftet foran.

Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at unntaket for enkeltstående transaksjoner i fil. § 23 kommer til anvendelse.

4.2.5    Konklusjon

Etter dette besvares det første hovedspørsmålet med at betalingstjenesten krever inngåelse av rammeavtale før første betalingstransaksjon.

Ettersom den planlagte betalingstjenesten forutsetningsvis er lagt opp til ikke å etterkomme kravet til rammeavtale, foreligger det potensielt brudd på ufravikelig forbrukerlovgivning.

Markedsrådet finner det klart at det å tilby en tjeneste i markedet som kommer i konflikt med preseptorisk forbrukerlovgivning, er urimelig overfor forbrukerne, og er av den grunn i strid med mfl. § 22. De forbrukerhensynene som konkret gjør seg gjeldende, knytter seg til at forbrukerne risikerer å ta i bruk en betalingstjeneste uten å ha fått viktig informasjon om vilkårene, og uten å ha blitt gjort oppmerksom på at man benytter en betalingstjeneste. Det riktignok tale om transaksjoner underlagt beløpsbegrensninger på kr. 500 per transaksjon og kr. 5 000 per måned, og en tjeneste som vil kunne fremstå som attraktiv for mange forbrukere. At betalingstjenesten gjelder begrensede beløp, kan imidlertid ikke tillegges betydning, all den stund det er tale om preseptorisk forbrukervernlovgivning.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at det er i strid med finansavtaleloven å gi forbrukerne tilgang til Strex sin betalingstjeneste før det er gitt forutgående informasjon om tjenesten, jf. § 15 og før det er gitt gyldig rammetillatelse, jf. § 16, og at vilkår om avtaleinngåelse under slike forhold er urimelig og stridende mot mfl. § 22.

4.3       Vilkår for elektronisk avtaleinngåelse

Det neste spørsmålet er hvorvidt den planlagte etableringen av rammeavtale ved bruk av elektronisk kommunikasjon, er i samsvar med de krav som følger av fil. § 8 (2).

Det følger direkte av ordlyden at inngåelse av rammeavtaler ved elektronisk kommunikasjon oppfyller kravet til skriftlig avtaleinngåelse, på nærmere angitte vilkår. Markedsrådet legger til grunn, som partene også er enige om, at vilkåret i fil. § 8 (2) bokstav a er oppfylt, idet avtalens innhold i sin helhet anses tilgjengelig for kunden ved at det gjennom SMS sendes lenke til vilkårene på varig medium.

Partene er imidlertid uenige om hvorvidt vilkåret i fil. § 8 (2) bokstav b, er oppfylt. Bestemmelsen stiller krav om at det må være benyttet en betryggende metode for å autentisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold.

Kravet om betryggende metode er i lovens forarbeider utlagt slik at metoden må være egnet til a) å identifisere avsenderen av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen, b) å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, dvs. å inngå en rettslig bindende disposisjon, og c) å sikre bevis i tilfelle en senere konflikt om avtalens eksistens og innhold, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 25–26. Uenigheten knytter seg til de to første punkter.

Finansavtaleloven gir ikke nærmere anvisning på hvilke nærmere krav som må stilles til å autentisere avtaleinngåelsen. Lovens taushet på dette punkt er et bevisst valg fra lovgivers side. Forarbeidene peker således på at det

«[a]v hensyn til den teknologiske, og til dels rettslige, utviklingen bør det ikke stilles konkrete krav i finansavtaleloven f.eks. til hva som vil være en betryggende metode», jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26.

Det uttales samme sted at vurderingen

«… vil måtte bero på en konkret tolkning ut fra situasjonen i det enkelte tilfellet og den foreliggende teknologien på det tidspunkt avtalen inngås. Ved vurderingen av hva som er betryggende, bør man samtidig ta hensyn til at det, […], heller ikke ved en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse oppnås fullstendig sikkerhet».

Det fremgår videre at

«[v]urderingen av om en metode er betryggende, vil variere ut fra hva som er innholdet i den avtalen som inngås. Departementet vil for eksempel anta at bruk av PIN-kode e l, vil kunne anses som en betryggende metode for å inngå en avtale om mindre endringer i innskuddsvilkår. På den annen side side må det være klart at dersom en låneavtale med en forbruker skal inngås elektronisk, vil det bare kunne skje gjennom et system med elektronisk signatur eller en annen metode som gir tilsvarende sikkerhet».

I den konkrete vurderingen som forutsettes, må det etter Markedsrådets vurdering tas utgangspunkt i at formålet med bestemmelsen er å sikre at det virkelig er den riktige person som inngår avtalen, og at det er tilstrekkelig klart for vedkommende at det er tale om en rettslig bindende disposisjon. I tillegg til dette hensynet til beskyttelse av forbrukerne, vil blant andre også hensynet til teknologisk utvikling og hensynet til næringsdrivende kunne være relevante.

Når det gjelder kravet til identifisering av avsender finner Markedsrådet etter en totalvurdering å slutte seg til Forbrukerombudets argumentasjon om at kun en SMS, uten noen sikkerhetsmekanismer, ikke er tilstrekkelig egnet til å identifisere avsenderen på en betryggende måte. Selv om avtaleinngåelsen gjelder etableringen av en betalingstjeneste for betalinger av mindre beløp, oppad begrenset til kr 500 per transaksjon og kr 5000 per måned, taler forbrukerhensyn likevel for at identifiseringen av avsender må skje på en mer sikker måte. Antydningen i forarbeidene om bruk av PIN-kode ved avtale om også mindre endringer i innskuddsvilkår, indikerer at det ikke kan anses tilstrekkelig å sende SMS uten ytterligere identifisering av abonnenten. Markedsrådet kan ikke se at verken hensynet til teknologisk utvikling eller hensynet til de næringsdrivende er tilstrekkelige tungtveiende hensyn i motsatt retning. Ut fra forbruker- og personvernhensyn gjelder det ulike identifikasjonsordninger for en rekke ulike typer tjenester på mobil, uten at dette kan ses å representere uforholdsmessige ulemper. Markedsrådet konkluderer etter dette med at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen ikke inneholder en betryggende metode for identifisering av avsender av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen.

Det andre vurderingstemaet gjelder spørsmålet om metoden/avtaleinngåelsesprosessen er egnet til å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, dvs. å inngå en rettslig bindende disposisjon.  Det sentrale hensynet er å sikre at forbrukeren forstår at det gjennom den avtaleinngåelsesprosessen som Strex legger opp til, inngås en rammeavtale som gjør mobilen til et betalingsinstrument.

Markedsrådet er i likhet med Forbrukerombudet av den oppfatning at den planlagte avtaleinngåelsesprosessen ikke utgjør en betryggende metode med hensyn til å tydeliggjøre at meldingen er sendt i hensikt å inngå en rammeavtale om betalingstjenester. Den planlagte totrinns-løsningen er egnet til å skape uklarheter, fordi forbrukeren vil være opptatt med å kjøpe et produkt eller en tjeneste, og med risiko for at forbrukerne ikke med tilstrekkelig klarhet gjøres oppmerksomme på at de ved kjøp nr. 2 inngår en rettslig bindende rammeavtale. At avtalen ikke har bindingstid eller er gebyrbelagt, og kan sies opp umiddelbart per SMS, er etter Markedsrådets vurdering ikke avgjørende, idet avtalen legger til rette for at det inngås rettslige bindinger mellom forbrukeren og de brukersteder som er knyttet opp til Strex´ betalingstjeneste. Også de betenkelighetene som gjør seg gjeldende i tilfellene med enten kort eller lang tid mellom først og andre transaksjon, underbygger at metoden ikke er betryggende.

Markedsrådet finner således at en avtaleinngåelsesprosess hvor det er lagt opp til at avtalen skal inngås ved konkludent atferd, ikke lar seg harmonere med lovens krav om betryggende metode.

Oppsummert konkluderer Markedsrådet med at Strex´ planlagte avtaleinngåelsesprosess ikke er en betryggende metode for å autentisere avtaleinngåelsen, verken når det gjelder identifisering av avsender, eller å vise at meldingen er sendt for å inngå en rettslig bindende avtale. Det vil derfor være i strid med fil. § 8 (2) å inngå avtale om betalingstjenesten Strex via SMS uten ytterligere sikkerhetsmekanismer, og ved konkludent atferd fra forbruker slik tjenesten er planlagt.

 

4.4       Vedtakskompetanse, forbudsvedtak og tvangsmulkt

Markedsrådet har foran konkludert med at avtalevilkårene til Strex er urimelige og i strid med mfl. § 22, fordi de ikke oppfyller kravene i finansavtalelovens krav om rammeavtale før betalingsinstrument tas i bruk, og fordi vilkårene ikke oppfyller kravet til betryggende metode for autentisering av avtaleinngåelsen.

Markedsrådet finner det klart at det foreligger vedtakskompetanse i saken. For det første er det på det rene at det, tross gjentatte forsøk, ikke har kommet i stand en frivillig ordning i saken, jf. mfl. § 35 tredje ledd første punktum. For det andre finner Markedsrådet under henvisning til de forbrukerhensyn som er kommentert foran i punkt 4.2 og 4.3 at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd.

Hensynet til forbrukerne taler for å ilegge forbud med tilhørende tvangsmulkt som påstått av Forbrukerombudet. Det foreligger ikke særlige grunner som tilsier unnlatelse av å ilegge tvangsmulkt, jf. mfl. § 42 første ledd annet punktum. Markedsrådet har ikke innvendinger til tvangsmulktens størrelse som Forbrukerombudet har påstått. Tvangsmulkten, som er betinget av brudd på forbudsvedtaket, er utmålt under hensyn til at den skal virke som et oppfyllelsespress for å overholde forbudsvedtaket. Tvangsmulkten er i tråd med nyere praksis på området, og det er tatt hensyn til innklagedes økonomiske situasjon.

Markedsrådet finner etter dette at forbudsvedtak nedlegges i samsvar med Forbrukerombudets påstand, og at tvangsmulkten settes til kr 1 000 000 – kroner én million –.

Avgjørelsen er enstemmig.

 

Vedtak:

1.          Med hjemmel i mfl. § 22, jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Strex AS å:

• benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16

• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex via SMS uten bruk av sikkerhetsanordning som PIN-kode eller lignende, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex ved konkludent adferd ved at forbruker sender SMS for å gjennomføre kjøp nr. 2, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

 

2.  Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Strex AS skal betale kr 1 000 000 i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

 

	Tore Lunde (sign.)
Olav Kolstad (sign.)		Håvard Hansen (sign.)
Signe Eriksen (sign.)		Ronny Bratten (sign.)
Hege Stokmo (sign.)		Anna Elisabeth Nordbø (sign.)

 

 

Rett utskrift:

 

Åse Ulvin- saksbehandler