MR-2015-211: Bank Norwegian

Saken gjelder spørsmål om Bank Norwegian AS (heretter omtalt som Bank Norwegian, innklagede eller banken) sin markedsføring av kreditt på Internett er i strid med finansavtaleloven (fil.) § 46, og om det skal treffes forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Bank Norwegian.

Etter fil. § 46 er det en rekke opplysninger som «skal gis på en tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel», og opplysningene skal gis i «Enhver form for markedsføring av kredittavtaler».

Forbrukerombudet gjennomførte i slutten av oktober 2013 et tilsyn med kredittannonser på Internett. Forbrukerombudet fant at det ombudet mente var lovstridige annonser fra flere aktører, herunder Bank Norwegian. På dette tidspunktet gjaldt saken spørsmålet om hvorvidt Bank Norwegian forkortet det representative eksemplet med de lovpålagte opplysningene i så stor grad at opplysningene var vanskelige å forstå, og dermed ikke ble formidlet på en «tydelig måte» slik fil. § 46 krever. I tillegg var skriftstørrelsen i enkelte grafiske annonser så liten at de var vanskelige å lese. Forbrukerombudet sendte brev til Bank Norwegian om dette den 8. november 2013.
I svarbrev datert 20. november 2013 åpnet Bank Norwegian for å benytte seg av større skriftstørrelser, men bestred for øvrig at forkortelsene i det representative eksemplet innebar at annonsene var i strid med tydelighetskravet i § 46. Det ble samtidig stilt kritiske spørsmål ved nødvendigheten av å oppgi etableringsgebyr i annonsen.

Forbrukerombudet redegjorde for tolkningen av fil. § 46 i nytt brev av 29. januar 2014, herunder hvilke opplysninger som etter bestemmelsen må inkluderes i all kredittmarkedsføring og hva som ansees som en «tydelig måte» å formidle kostnader på. Videre ble det redegjort for Forbrukerombudets veiledning til finansavtaleloven § 46, og samarbeidet med bransjeorganisasjonene Finansieringsselskapenes Forening og Finans Norge om utarbeidelsen av det representative eksemplet som er gjengitt i veiledningen. Det ble fastholdt at etableringsgebyr må oppgis etter § 46.
Bank Norwegian ga i brev 21. februar 2014 uttrykk for at banken var uenig i Forbrukerombudets tolkning av § 46. Forbrukerombudet redegjorde igjen for sin forståelse av lovteksten, og opplyste at det ville bli sendt varsel om sak for Markedsrådet dersom man ikke kom til enighet. Bank Norwegian opplyste i brev 11. april 2014 at de vurderte måter å komme Forbrukerombudet i møte på, og sendte over et forslag til representativt eksempel. Bank Norwegian ba om en bekreftelse på at eksemplet kunne benyttes, forutsatt at Bank Norwegian ikke belastet kundene etableringsgebyr. Eksemplet inneholdt ikke informasjon om etableringsgebyr.

I e-post 17. juni 2014 svarte Forbrukerombudet at eksemplet fortsatt ikke var helt i samsvar med fil. § 46, men at ombudet ikke så at det forelå tilstrekkelig tungtveiende forbrukerhensyn til å gå videre med saken dersom det aktuelle eksemplet ble benyttet. Forutsetningen var imidlertid at Bank Norwegian ikke avkrevde kunder etableringsgebyr.

I e-post 18. juni 2014 ga Forbrukerombudet utvidet svarfrist til andre uke i august, under forutsetning av at det ikke ble benyttet lovstridig markedsføring under den utsatte fristen. Bank Norwegian hadde på dette tidspunktet begynt å markedsføre kreditt uten å opplyse om etableringsgebyr i markedsføringen, selv om det ble krevd etableringsgebyr ved låneopptaket.

I brev av 8. juli 2014 svarte Bank Norwegian at det likevel ikke var aktuelt å avstå fra å kreve etableringsgebyr. Selskapet fremsatte nye forslag til representative eksempler, men disse inneholdt ikke informasjon om etableringsgebyr. Eksemplene inneholdt også forkortelser og utelatelser i større grad enn det foreslåtte eksemplet i brevet av 11. april 2014.
I brev av 31. juli 2014 redegjorde ombudet igjen for hvorfor de foreslåtte eksemplene ikke oppfylte kravene etter § 46, og varslet at saken ville bli forelagt Markedsrådet. Det ble ikke oppnådd enighet om tolkningen av fil. § 46, og Forbrukerombudet oversendte saken til Markedsrådet den 3. februar 2015.

Saken ble første gang behandlet i Markedsrådets møte den 10. mars 2015.
Fra Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og juridisk seniorrådgiver Miriam Karlsen. Bank Norwegian var representert ved advokat Tage Brigt A. Skoghøy og administrerende direktør Erik Jensen.
Etter Markedsrådets møte anførte innklagde i prosesskriv 11. mars 2015 at Forbrukerombudets tilsyn med markedsføring av kredittavtaler etter fil. § 46, jf. forskrift om kredittavtaler mv. § 16, ikke omfatter forbrukslån, og nedla ny påstand om at saken måtte avvises. Forbrukerombudet imøtegikk dette i prosesskriv 18. mars 2015. Forbrukerombudet anførte subsidiært at Forbrukerombudet uansett har tilsynskompetanse etter markedsføringsloven (mfl.) § 6 for brudd på finansavtalelovens regler gjennom det såkalte lovstridsprinsippet, og at mfl. § 6 var overtrådt. Innklagde var uenig i at bankens markedsføring representerte et brudd på mfl. § 6. Partene utvekslet deretter flere prosesskriv.

Spørsmålet om Forbrukerombudets tilsynskompetanse etter lovstridprinsippet og bankens eventuelle brudd på mfl. § 6 ble behandlet i Markedsrådets møte den 16. juni 2015. Fra Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og jurist Mats Bjønnes. Bank Norwegian var representert ved advokat Tage Brigt A. Skoghøy og administrerende direktør Erik Jensen.

2.1 Forbrukerombudets anførsler

Forbrukerombudet har anført at Bank Norwegians markedsføring er i strid med fil. § 46.

2.1.1 Finansavtaleloven § 46

Markedsføring av kredittavtaler er regulert i finansavtaleloven kapittel 3, § 46. Bestemmelsen lyder:

«(1)    Enhver form for markedsføring av kredittavtaler skal inneholde opplysning om

a)    kredittkostnadene, herunder effektiv rente med angivelse av kredittbeløp og kredittprofil

b)    samlet kredittbeløp

c)    kredittavtalens løpetid

d)    kontantprisen og størrelsen på en eventuell forskuddsbetaling, dersom det er tale om kreditt i form av henstand med betalingen for en spesifikk vare eller tjenesteytelse

e)    totalbeløp og størrelsen på eventuelle avdragsbetalinger

f)    en eventuell forpliktelse for kredittkunden til å inngå avtale om en aksessorisk tjenesteytelse, dersom kostnadene ved den aksessoriske avtalen ikke kan beregnes på forhånd.

(2)    Standardopplysningene nevnt i første ledd skal gis på en tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel.

(3)    Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om markedsføring av kredittilbud.»

Finansavtaleloven § 46 er et resultat av implementeringen av forbrukerkredittdirektivet (direktiv 2008/48/EF) artikkel 4. Før implementeringen av direktivet i 2010 hadde man i finanslovgivningen strenge krav til opplysningsplikt ved kredittmarkedsføring, men kravene var ikke fullt så omfattende som i fil. § 46.

2.1.2 Forbrukerombudets veiledning til finansavtaleloven § 46

Det følger av forskrift om kredittavtaler mv. § 16 at Forbrukerombudet skal ha tilsyn med at « … bestemmelsene om kreditt fastsatt i eller i medhold av finansavtaleloven kapittel 3 blir overholdt.»

Forbrukerombudet har utformet en veiledning til fil. § 46 i samarbeid med bransjeorganisasjonene Finans Norge (FNO) og Finansieringsselskapenes Forening (FinFo). Bank Norwegian er medlem i begge organisasjoner. Veiledningen ble publisert i mars 2011, men en revidert utgave ble utgitt i september 2013.

Bakgrunnen for veiledningen var at det var usikkerhet i bransjen da fil. § 46 trådte i kraft i 2010. Usikkerheten knyttet seg både til innholdet i opplysningsplikten, og hvordan opplysningene skulle gis for å oppfylle kravet til tydelighet. Veiledningen er ingen rettslig bindende norm, men gir uttrykk for hva Forbrukerombudet anser som minimumskrav etter fil. § 46. I veiledningen pkt. 1 «Innledning» heter det blant annet:
«Veiledningen gir uttrykk for hva Forbrukerombudet og bransjerepresentantene mener alle aktørene må etterleve ved markedsføring av låne- og kredittavtaler overfor forbrukere, og Forbrukerombudet vil legge kravene i veiledningen til grunn i tilsynet med finansavtaleloven § 46.
Eksemplene og forutsetningene forutsettes benyttet selv om tilbyderen ikke anser veiledningens eksempler representative.»

I veiledningen pkt. 2.2 «Formål» heter det at:
«Formålet med veiledningen er å vise hvilke opplysninger som må inngå i et «representativt eksempel».»

I veiledningen pkt. 3 er det gitt representative eksempler innen ulike låne- og kredittprodukter. Eksemplene gir uttrykk for minimumskrav for hvilke opplysninger som må gis i markedsføring av kredittavtaler. Videre heter det:
«Som påpekt ovenfor i punkt 2.7 er det tatt særlig hensyn til at eksemplene skal kunne brukes også i annonser med begrenset plass, og eksemplene er derfor forkortet i så stor grad som Forbrukerombudet anser forsvarlig.

Kravene som følger av fil. § 46 vil etter Forbrukerombudets vurdering normalt ikke være oppfylt dersom eksemplene forkortes ytterligere.»
Eksemplet for markedsføring av forbrukslån (blancolån) er inntatt i pkt. 3.4. Basert på tall innhentet fra bransjen er det lagt til grunn et lånebeløp på kr 65 000 og en nedbetalingstid på 5 år. Eksemplet er slik:
«eff.rente X,X %, 65.000, o/5 år, etabl.geb. XXX,-, Totalt: XXXXX»

Eksemplet omfatter imidlertid ikke opplysningene som kreves i fil. § 46 første ledd bokstav d), dvs. kontantprisen og størrelsen på en eventuell forskuddsbetaling, og bokstav f), dvs. krav om aksessorisk tjenesteytelse. Begrunnelsen for dette er gjengitt i veiledningen pkt. 2.2:
«Kravene i finansavtaleloven § 46 første ledd litra d og f er ikke omfattet av eksemplene som er utarbeidet i dette dokumentet. Dette skyldes at opplysninger etter litra d og f kun vil være aktuelle for et mindre antall markedsføringstiltak som gjelder kredittavtaler. I de  tilfeller det er aktuelt med kreditt i form av henstand med betalingen for en spesifikk vare eller tjeneste, eller forpliktelser om å inngå avtale om aksessorisk tjenesteytelse, må imidlertid opplysninger etter litra d og f inkluderes i markedsføringen.»
Ved bruk av de standardiserte eksemplene fra veiledningen vil forbrukere møte forståelige, likelydende opplysninger i all kredittmarkedsføring. Dette er en bedre situasjon for forbrukerne enn dersom ulike kredittytere selv skulle lage sine egne representative eksempler etter § 46, der de viktigste opplysningene kunne tape oppmerksomhet på bekostning av andre opplysninger, eller bli presentert på en slik måte at de var vanskelig å forstå. I tillegg fikk man ved utarbeidelsen av et standardisert lånebeløp og kredittprofil, en effektiv rente som var direkte sammenliknbar mellom de ulike kredittyterne. Opplysning om effektiv rente er svært sentral for forbrukere som vurderer å ta opp kreditt. Forbrukerombudet anså dermed at man med det fremforhandlede eksemplet i veiledningen fikk en løsning som var bedre for forbrukerne enn hva man kunne oppnådd med kun å kreve innrettelse etter § 46. På denne bakgrunn mente Forbrukerombudet at forbrukerhensynet talte for at man i veiledningen kunne lage et representativt eksempel som ikke hadde med alle opplysningene i § 46.
Dersom aktører ikke benytter seg av de standardiserte eksemplene fra veiledningen, og gir færre opplysninger eller mindre tydelig informasjon enn disse eksemplene, vil det etter Forbrukerombudets vurdering foreligge brudd på fil. § 46 som det må reageres på ut fra hensynet til forbrukerne.

2.1.3 Manglende opplysning om etableringsgebyr, jf. fil. § 46 første ledd, bokstav a)

Bank Norwegian ønsker å benytte, og har tatt i bruk, følgende som representativt eksempel:
«17,8% 65000 5år Kost30872 Tot95872».
Alternativt:
«Eff18% 65000 5år Kost30872 Tot95872».
Forbrukerombudet anfører at Bank Norwegians unnlatelse av å oppgi opplysning om etableringsgebyr, er i strid med fil. § 46 første ledd bokstav a). Bestemmelsen stiller krav til at markedsføringen skal inneholde «opplysning om kredittkostnadene». Begrepet «kredittkostnadene» er definert i § 44a), bokstav h) som:
«alle kostnader, herunder rente, provisjon, gebyr, avgifter og andre utgifter som kredittkunden skal betale i forbindelse med kreditten».
Det vises til forarbeidene, der det i Prop. 65 L 2009-2010 på s. 215 uttales:
«Etter første ledd bokstav a skal det opplyses om «kredittkostnadene, herunder effektiv rente med angivelse av kredittbeløp og kredittprofil». Begrepet «kredittkostnadene» er definert i lovforslaget § 44a bokstav h som «alle kostnader, herunder rente, provisjon, gebyr, avgifter og andre utgifter som kredittkunden skal betale i forbindelse med kreditten». Bokstav a gjennomfører på dette punktet direktivet artikkel 4 nr. 2 bokstav a jf. f.»
På side 69 heter det: «Departementet foreslår en regel om at det ved enhver form for markedsføring av kredittavtaler skal opplyses om effektiv rente og fulle standardopplysninger i henhold til direktivet artikkel 4 nr. 2 og 3».

I forbrukerkredittdirektivet (2008/48/EF) artikkel 4 nr.2 bokstav a, heter det at det skal opplyses om «debitorrenten, fast eller variabel eller begge, tillige med oplysninger om omkostninger, der indgår i forbrugerens samlede omkostninger i forbindelse med kreditten».
Det samme følger også av den engelske ordlyden: «the borrowing rate, fixed or variable or both, together with particulars of any charges included in the total cost of the credit to the consumer».

Etter Forbrukerombudets vurdering må det dermed legges til grunn at direktivet fastsetter en plikt til å gi spesifiserte opplysninger om de ulike kredittkostnadene kunden skal betale.

Ettersom de siterte forarbeidene tilsier at det er direktivets «fulle standardopplysninger» som skal gis, og det i tillegg vises til definisjonen i § 44, må § 46 første ledd bokstav a), etter Forbrukerombudets vurdering, forstås slik at det kreves at enhver markedsføring av kreditt inneholder opplysninger om de ulike konkrete kostnadene knyttet til kreditten, herunder etableringsgebyr. Etter Forbrukerombudets syn er det dermed ikke tilstrekkelig etter § 46 bokstav a) kun å opplyse om kredittkostnadene som en samlet sum.

I tidligere forskrift om låneavtaler (FOR-2000-02-11-101) het det: «Ved enhver form for markedsføring (annonser o.l.) av lånetilbud skal det oppgis effektiv rente med angivelse av lånebeløp og låneprofil som ligger til grunn for beregningen, samt eventuell adgang til renteregulering og eventuelle etableringsgebyr. Gis det opplysninger om andre lånekostnader, skal opplysningene om effektiv rente fremstilles slik at de fremgår minst like tydelig som opplysningene om andre lånekostnader.»

Det vises videre til Prop. 65L (2009-2010) s. 215, der det heter om § 46:
«Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende retts krav om opplysning om effektiv rente ved enhver form for markedsføring. En kredittgiver kan imidlertid ikke nøye seg med å opplyse om effektiv rente. At det alltid skal opplyses om forhold som nevnt i lovforslaget bokstav a til f, innebærer en viss utvidelse av opplysningsplikten sammenlignet med gjeldende rett.»

Forbrukerombudet anfører at det ikke finnes holdepunkter for at lovgiver søkte å innskrenke opplysningsplikten, slik at det ikke lenger skulle opplyses om etableringsgebyr. Etableringsgebyr har av lovgiver vært ansett som en så viktig opplysning at det, også før opplysningsplikten ble utvidet som følge av kredittdirektivet, var et krav om å opplyse om dette i markedsføring.
Markedsrådets uttalelse i sak 2004/8 (Forbrukerombudet – Storebrand Bank ASA) (MR-2004-8) har dermed relevans. Saken gjaldt blant annet spørsmål om banken hadde plikt til å opplyse om etableringsgebyr i sin markedsføring av boliglån. Det heter på vedtakets side 8:

«Både forskriftens ordlyd og formålet med opplysningsplikten tilsier at gebyret skal oppgis, ( … )»

Etableringsgebyr er et gebyr forbrukeren må betale i forbindelse med opptaket av lånet, og utgjør en umiddelbar utgift for forbrukeren ved inngåelse av låneavtalen. I motsetning til de øvrige kredittkostnader, som påløper underveis under lånets løpetid, og som man kan redusere ved å betale ned lånet før tiden, er etableringsgebyret en gitt, fastsatt kostnad, som ikke kan unngås. Forbrukerombudet anser det derfor som særlig viktig at opplysningen ikke utelates ved markedsføring av forbrukslån.
Etableringsgebyr er en viktig opplysning for forbrukere, som vil kunne få betydning for valg av kredittyter. Etableringsgebyret kan også være vesentlig i vurderingen av hvorvidt det lønner seg å refinansiere et forbrukslån man allerede har.

Etableringsgebyret kan også være viktig for å få en oversikt over hva lånet vil koste dersom man ikke ønsker en like lang løpetid som de fem årene eksemplet baserer seg på. For de som ønsker forbrukslån som en kortvarig mellomløsning før gjelden nedbetales eller innfris med et rimeligere lån, f.eks. lån med sikkerhet i bolig, kan etableringsgebyret være en vesentlig opplysning.

Forbrukerombudet tolker Bank Norwegian slik at de mener tydelighetskravet i § 46 andre ledd innebærer at man kan tolke bort deler av opplysningskravet i første ledd. En slik fortolkning er etterForbrukerombudets vurdering ikke riktig. Fil. § 46 første ledd slår fast hvilke opplysninger som skal gis allerede i markedsføringen. Videre kreves det at samtlige av disse opplysningene skal gis i alle annonser som markedsfører kreditt. Andre ledd spesifiserer kun hvordan disse opplysningene skal presenteres i markedsføringstiltaket, og fastsetter at dette skal gjøres på en tydelig måte med et representativt eksempel. Andre ledd er ikke en unntaksbestemmelse som kan frita for opplysningsplikten etter første ledd. Snarere er andre ledd en innskjerping av opplysningsplikten, ettersom den presiserer at opplysningene i første ledd må gis «på en tydelig måte».

Til Bank Norwegians påpekning av at Forbrukerombudet i veiledningen ikke krever at det opplyses om etableringsgebyr ved markedsføring av boliglån, bemerkes at etableringsgebyr for boliglån etter ombudets vurdering ikke anses som en like vesentlig opplysning som for forbrukslån, fordi etableringsgebyret for boliglån vil utgjøre en relativt sett mindre sum målt opp mot øvrige kostnader. Forbrukerombudet har derfor, til tross for at det etter fil. § 46 skal opplyses om etableringsgebyr, vurdert det slik at det ved boliglån ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende forbrukerhensyn som krever at det gripes inn ovenfor næringsdrivende som ikke opplyser om etableringsgebyr.

Til Bank Norwegians anførsel om at ulikt markedsføringsmateriell må sees i sammenheng, og at det er tilstrekkelig at opplysningene finnes i enkelte kanaler eller markedsføringstiltak, så fremt disse er tilgjengelig «et klikk unna», bemerker Forbrukerombudet at tydelighetskravet i fil. § 46 andre ledd ikke er oppfylt dersom man må følge lenker til andre nettsider utenfor annonsene for å finne opplysningene. Det vises til at opplysningskravet kom inn som følge av en lovendring i 2010, og at formuleringen «enhver form for markedsføring» i følge forarbeidene «presiserer at bestemmelsen gjelder uavhengig av om markedsføringen retter seg mot kredittkunder som er forbrukere eller næringsdrivende, og at den gjelder uavhengig av markedsføringens form», jf. Prop. 65 L (2009-2010) s. 215.

I tidligere forskrift om låneavtaler (FOR-2000-02-11-101) § 5 var annonser uttrykkelig nevnt som en form for kredittmarkedsføring: «Ved enhver form for markedsføring (annonser o.l.) av lånetilbud ( … )» Bakgrunnen for regelen var at man anså markedsføring av kreditt uten prisinformasjon som en uheldig utvikling. I Ot.prp.nr.23 (2006-2007) på side 55 uttalte Justisdepartementet:

«I den senere tid har det vokst frem en form for markedsføring av lån der det bare angis at lån tilbys, uten at det gis noen opplysninger om kostnadene forbundet med låneopptaket. Dette gjelder i all hovedsak tilbud om forbrukslån. Et eksempel er annonser med tilbud om forbrukslån opp til et bestemt beløp som ikke inneholder informasjon om rente eller andre lånekostnader.

Fremveksten av slik såkalt «nøytral» markedsføring representerer etter Justisdepartementets oppfatning en uheldig utvikling i lånemarkedet. Såkalt nøytral markedsføring av lånetilbud gir ikke potensielle lånekunder et adekvat grunnlag for å kunne vurdere den økonomiske realiteten i et eventuelt lånopptak.»

Fra departementets side var det ønskelig å sørge for at forbrukeren allerede i annonsen, på markedsføringstidspunktet, fikk tilstrekkelig informasjon om kostnadene til å kunne vurdere den økonomiske realiteten i et eventuelt låneopptak. Departementet ønsket ikke annonser eller andre former for kredittmarkedsføring uten tilstrekkelige prisopplysninger.

Fra finansnæringen ble det innvendt at det var uhensiktsmessig fordi man også i generelle annonser måtte gi mye informasjon. I Ot.prp.nr.23 (2006-2007) side 63 uttalte Justisdepartementet:

«Fra finansnæringens side er det gjort gjeldende at en utvidet opplysningsplikt er uhensiktsmessig fordi også generelle annonser da må inneholde mye informasjon. ( … ) Departementet er ikke enig i at dette er tungtveiende innvendinger. ( … ) Departementet kan dermed ikke se at det er urimelig byrdefullt å kreve at det skal opplyses om effektiv rente mv. ved all markedsføring av lån og kreditt.»

De samme argumenter som Bank Norwegian har fremmet i saken, om at det er lite hensiktsmessig og vanskelig å skulle inkludere opplysningene i alle annonser, ble altså spilt inn fra flere aktører i høringsrunden i 2006. Lovgiver anså ikke at dette var tungtveiende innvendinger, og det tidligere siterte utdraget fra Prop. 65L viser at lovgiver var klar på at lovendringen som trådte i kraft i 2010 ville medføre en utvidelse av opplysningsplikten.
Forbrukerombudet anfører på denne bakgrunn at det ikke finnes holdepunkter for å tolke fil. § 46 første ledd bokstav a innskrenkende i denne sammenheng. Ethvert markedsføringstiltak som markedsfører kreditt må selv inneholde de lovpålagte opplysningene etter § 46. Bestemmelsen åpner ikke for at man kan velge å utelate opplysningene fra annonser med den begrunnelse at de er tilgjengelig for kunden andre steder, uavhengig av om dette gjøres ved en hyperlenke på nett, eller i form av en henvisning i en tv-annonse til mer informasjon på hjemmesidene, eller andre pekere til mer informasjon. Det er en viktig forskjell mellom det at forbrukeren blir presentert for kredittens prisopplysninger i første møte med markedsføringen, og det at forbrukeren selv må innhente eller oppsøke prisinformasjonen på andre nettsider eller i andre mediekanaler. Dette blir særlig tydelig der forbrukere møter mange kredittannonser samtidig. Dersom man søker på «forbrukslån» hos Google, får man opp rundt ti ulike annonser for kreditt. Dersom de lovpålagte opplysningene ikke gis i annonsen slik § 46 krever, må forbrukere klikke seg inn på hver av disse annonsene for å få de lovpålagte opplysningene. Forbrukerombudet har også vist til veiledningen pkt. 2.7 «Medier med begrenset plass», hvor ombudet uttaler at det i tilsynet med fil. § 46 vil legge til grunn at «det ikke vil være tilstrekkelig for å oppfylle kravene å oppgi det representative eksemplet «ett klikk unna», ved bruk av såkalt «mouse over», eller ved å henvise til andre nettsteder, prislister el.».

2.1.4 Manglende tydelighet i det representative eksemplet, jf. fil. § 46 andre ledd

Forbrukerombudet anfører at eksemplene som benyttes av Bank Norwegian ikke tilfredsstiller kravet i fil. § 46 andre ledd om at standardopplysningene nevnt i første ledd skal «gis på en tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel». Det foreligger derfor et brudd på fil. § 46 andre ledd, som det ut fra hensynet til forbrukerne må reageres på.
Bank Norwegian ønsker å benytte, og har tatt i bruk, følgende som representativt eksempel:

«17,8% 65000 5år Kost30872 Tot95872».

Alternativt:
«Eff18% 65000 5år Kost30872 Tot95872».

En naturlig ordlydstolkning innebærer at opplysningene må presenteres slik at gjennomsnittsforbrukeren blir opplyst om kostnadene på en lettfattelig måte, slik at han/hun uten problemer oppfatter innholdet i opplysningene som blir presentert.

I Prop. 65 L 2009-2010 s. 216 sies det om bestemmelsen:
«Annet ledd fastsetter at standardopplysningene som nevnt i første ledd skal gis på en tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel. Denne presiseringen følger uttrykkelig av innledningen til direktivet artikkel 4 nr. 2.
Departementets forslag til annet ledd tar videre høyde for prinsippene om klarhet som i dag følger av forskrift 15. juli 1986 nr. 1616 til kredittkjøpsloven § 5.»

Kravet til opplysning var i nevnte forskrift formulert slik:
«Opplysninger som gis om forhold som er nevnt i kredittkjøpsloven § 4, § 5 og § 6, jf. § 27a, må gis på en slik måte at de lett oppfattes av den enkelte forbruker.»

Hva som skal anses for å være «tydelig måte» må til en viss grad baseres på skjønn, og det gis lite veiledning i loven og forarbeidene om hva som må til for å oppfylle tydelighetskravet. Nettopp dette var årsaken til at det var usikkerhet i bransjen om hvordan man kunne markedsføre seg i tråd med bestemmelsen etter lovendringen.

Etter Forbrukerombudets syn er det relevant å se hen til veiledningen ved tolkningen av hva som ligger i kravet om «tydelig måte», idet denne gir uttrykk for hva Forbrukerombudet anser som minimumskrav etter fil. § 46. Veiledningen er i tillegg utarbeidet i samarbeid med bransjeorganisasjonene Finans Norge og Finansieringsselskapenes Forening, og veiledningen følges i all hovedsak av bransjen. Som eksempel nevnes at alle de øvrige ti aktørene som ble tilskrevet i forbindelse med aksjonen i oktober 2013, som foranlediget saken mot Bank Norwegian, innrettet seg i tråd med Forbrukerombudets tolkning av fil. § 46, slik denne er kommet til uttrykk i veiledningen.

Det fremforhandlede representative eksemplet for forbrukslån lyder slik:
«eff.rente X,X %, 65.000, o/5 år, etabl.geb. XXX,-, Totalt: XXXXXX»
Eksemplet er etter Forbrukerombudets syn nær grensen for hva som kan oppfylle tydelighetskravet. Men fordelen er at ved enhetlig bruk sikres man at forbrukere kjenner igjen det samme eksemplet, og slipper å tolke ulike varianter av kostnadsopplysningene for å forstå innholdet i dem. Dette bidrar til tydelighet, jf. veiledningen pkt. 2.2 «Formål».

Eksemplene i veiledningen er etter Forbrukerombudets vurdering allerede forkortet så mye som det er forsvarlig, og ombudet mener at en ytterligere forkorting lett vil medføre at tydelighetskravet i fil. § 46 blir brutt. Bank Norwegians eksempel er på grunn av manglende tegnsetting og benevnelser vanskelig å lese og forstå, og tungt å sette seg inn i, og en forbruker vil ikke lett forstå opplysningene når de gis på denne måten.

Videre må det angis at det er den effektive renten det opplyses om, ettersom det ellers er vanlig å også opplyse om en nominell rente i kredittmarkedsføring. Dersom det ikke opplyses om hvorvidt den oppgitte rentesatsen er nominell eller effektiv, kan rentesatsen ikke sies å være formidlet på en tydelig måte. Etter ombudets syn vil «eff. rente» normalt være egnet til å angi at det er snakk om den effektive renten. Ombudet mener imidlertid at ordet «rente» også må benyttes sammen med forkortelsen «eff.» for at forbrukeren skal lese det som en angivelse av effektiv rente.

Hva gjelder angivelsen av kredittkostnader med «Kost30872», vises det til drøftelsen foran, der det fremkommer at det ikke er tilstrekkelig å opplyse om de samlede kredittkostnadene. Selv om det ses bort fra manglende opplysning om etableringsgebyr, vil eksemplet etter Forbrukerombudet syn ikke på en «tydelig måte» formidle kostnadene ved kreditten ved bruk av Bank Norwegians foreslåtte eksempler.

Forbrukerombudet bestrider Bank Norwegians anførsel om at dagens lovverk hindrer kredittmarkedsføring i stadig flere annonseformater på grunn av plassmangel, idet det er mange annonseflater på nett der det er god plass til de lovpålagte kredittopplysningene. Samtlige annonser som har vært tatt opp i saken har hatt god plass til informasjon om kostnadsopplysninger. Plassmangelen som Bank Norwegian viser til er for øvrig resultat av bankens prioriteringer av egne markedsføringsbudskap, til fortrengsel for de lovpålagte opplysningene, og tyder på manglende vilje til å prioritere opplysningsplikten fremfor egen markedsføring.

Plassbegrensninger er uansett ikke et relevant rettslig moment ved vurderingen av om § 46 er brutt, idet bestemmelsen ikke åpner for en vurdering av begrensninger i mediets art eller liknende, sml. mfl. § 8. Eventuell plassmangel i nye annonseformater innebærer at slike formater ikke kan benyttes til kredittmarkedsføring dersom opplysningsplikten ikke kan oppfylles.

Forbrukerombudet stiller seg tvilende til at forbrukere som søker etter f.eks. «lån», «forbrukslån» eller «kreditt» på nett har bedre kjennskap til disse produktene enn gjennomsnittsforbrukeren, slik Bank Norwegian har anført. Uansett kan det vanskelig legges til grunn et lavere krav til tydelighet i annonser som kun dukker opp i slike søkeresultat.

2.1.5 Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har grunnlag for å fatte forbudsvedtak mot Bank Norwegian etter fil. § 46, jf. forskrift om kredittavtaler mv. § 16, jf. mfl. § 34, jf. § 35, § 38, § 39 og § 40. Til tross for en rekke forsøk konstaterer Forbrukerombudet at det ikke har vært mulig å oppnå frivillig ordning i saken. Hensynet til forbrukerne tilsier, i lys av den økte eksponeringen av kredittmarkedsføring på Internett, at det gripes inn mot den den lovstridige kredittmarkedsføringen fra Bank Norwegian.

2.1.6 Vedtak om tvangsmulkt

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det med hjemmel i mfl. § 42, jf. § 40 og § 41 skal fastsettes en tvangsmulkt på kr 500 000 for å sikre overholdelse av det vedtaket som påstanden gjelder. Beløpet er fastsatt ut fra nyere praksis, med vekt på at det skal virke som et reelt oppfyllelsespress, at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, og den næringsdrivendes økonomiske situasjon og mulige fortjeneste.

2.2 Innklagdes anførsler

2.2.1 Saksforholdet

Bank Norwegian gjør gjeldende at begge representative eksempler fra banken, som gjengitt foran i punkt 2.1.4, tilfredsstiller lovens krav til tydelige standardopplysninger om effektiv rente, kredittbeløp, løpetid, kredittkostnadene og totalbeløp.
Ombudets innvendinger består i at banken verken (i) opplyser om etableringsgebyret særskilt, (ii) benevner den opplyste effektive rentesatsen «Eff.rente», eller (iii) benytter den tegnsetting som ombudet anser som mest hensiktsmessig.

Bank Norwegian anfører at deres representative eksempel, som fokuserer på kredittkostnadene fremfor etableringsgebyret, ikke bare tilfredsstiller lovens krav, men i større grad enn ombudets veiledende eksempel angir korrekt, relevant og tydelig informasjon til dens potensielle kunder.
Den omstridte forkortede markedsføringsteksten gjelder kun på fora med begrenset annonseplass. Google har satt en tegnbegrensning for aktørenes annonser (95 tegn), hvilket begrenser bankenes anledning til å presentere markedsføringsbudskap utover angivelsen av sine representative eksempler. Ombudets veiledning legger alene beslag på 66 tegn, og benevnelsen av produktet forbrukslån 11 tegn. Det gir banken en annonseplass på kun 17 tegn til ellers lovlig markedsføring. Banken har lojalt innrettet seg etter Forbrukerombudets lovforståelse i alle andre fora, hvor den ikke i samme grad går på bekostning av bankens markedsføringsbudskap, men har valgt å avvente Markedsrådets rettslige avklaring på grunn av plassbegrensningen ved annonsering på Google. Over 1/3 av bankens salg skjer via Google.
Innklagede påpeker at GoogleAds utelukkende retter seg mot publikum som har søkt opp ordet «lån», «forbrukslån» eller lignende, til forskjell fra banner- og plakatannonsering, som også retter seg mot et uforberedt publikum. Når hensynet til forbrukerne fremholdes, slik Forbrukerombudet legger opp til, er det viktig å ha i mente nettopp hvilken grunnkunnskap det aktuelle publikum faktisk besitter i den konkrete situasjonen. Lovens tydelighetskrav medfører ikke nødvendigvis samme utfall hva gjelder benevnelse av opplysninger i ulike annonsefora.

I tillegg til publikums grunnkunnskap, er deres informasjonstilgang et element som en ikke kommer utenom når en vurderer markedsføring på Internett. Opplysninger i uavkortet form venter «ett klikk unna» annonsen på bankens hjemmeside. Det er således på ingen måte gitt at det bør stilles samme krav til tydelighet i markedsføringen på søkemotorer som GoogleAds som på plakater på en bussholdeplass. Noe forenklet kan sammenligningen med første og andre stillbilde i en TV-reklame være illustrerende for problemstillingen. I slike tilfeller er det ingen som fremholder forbrukerhensyn til hinder for budskap på første stillbilde.

Endelig er det viktig å være klar over at verdien av det representative eksemplet er begrenset ved sammenligning av forbrukslån. Forbrukslån skiller seg fra boliglån og andre låntyper med standardprising (f.eks. at alle med boliglån innenfor 60 % av boligens markedsverdi får samme rente). Betingelsene for forbrukslån er basert på risiko som ikke lar seg prise på samme standardiserte måte, og vil variere ut fra kundens betjeningsevne/-vilje, ønsket lånebeløp mv. Den faktiske rangeringen av kunden kan derfor bli en helt annen enn det som ligger til grunn for det representative eksemplet (basert på et gjennomsnitt av de som har ratt tilbud om lån).

Det er de reelle vilkårene som kundene baserer sin beslutning på. Disse vilkårene får kunden presentert i et eventuelt tilbud etter en automatisert kredittsjekk, etter at lånesøknad er fylt ut og levert på bankens hjemmeside. Det er derfor viktig ikke å overvurdere betydningen av det representative eksempelet, som kun skal gjøre det enklere for kundene å foreta en rask og overfladisk sammenligning.

Det er i lys av disse ovennevnte hensyn at en må fortolke lovens krav til angivelse av og tydelighet rundt standardopplysningene i et representativt eksempel.

2.2.2 Krav til særskilt angivelse av etableringsgebyr?

Det er to hovedspørsmål som Markedsrådet skal ta stilling til. Det første er hvorvidt loven stiller krav til særskilt angivelse av etableringsgebyr, eller om det er tilstrekkelig å angi de totale «kredittkostnadene» og «effektiv rente». Det andre spørsmålet er hvorvidt og i hvilken grad loven, i tillegg til angivelse av opplysningene, stiller krav til benevnelse av opplysningene. Herunder foreligger uenighet om hvorvidt den effektive rentesatsen kan angis som «17,8%», eller må benevnes slik «Eff17,8%» eller slik «eff.rente 17,8%», og det foreligger uenighet om bankens tegnsetting for øvrig tilfredsstiller lovens krav til «tydelig» presentasjon.

Bank Norwegians representative eksempel inneholder alle opplysningene nevnt i fil. § 46; det angir både de totale kredittkostnadene (Kost30872), effektiv rente (17,8% eller Eff18%), kredittbeløp (65000), løpetid (5år) og totalbeløp (Tot95872).

Bank Norwegian gjør gjeldende at Forbrukerombudets anførsler om at banken plikter å opplyse om etableringsgebyr, og ikke bare «kredittkostnadene» og «effektiv rente», er feil rettsanvendelse.
Lovgiver har ikke fastslått at etableringsgebyr må angis eller benevnes, verken i stedet for eller i tillegg til de totale kredittkostnadene. Ombudet legger for stor vekt på sin egen veiledning og oppfatning om at en kredittyters avvikende representative eksempel er til forbrukernes ugunst. Det er lovens bestemmelser som skal fortolkes, og lovens formål som skal oppfylles. Det vil si at banken kan velge å angi et representativt eksempel på annet vis enn ombudets veiledende eksempel, uten at dette er lovstridig.
Banken bestrider at det, som anført av Forbrukerombudet, kan utledes en opplysningsplikt fra fil. § 44a som definerer hvilke ulike kostnader som faller inn under begrepet «kredittkostnadene». Det ville vært både upraktisk og gjort det mer uoversiktlig for publikum å måtte sammenligne de ulike aktørenes og tilbudenes kredittkostnader, i stedet for de totale kostnader, som gir et bedre grunnlag for sammenlikning av tilbud fra ulike aktører. Heller ikke Forbrukerombudets egen praksis tilsier at ombudet tidligere har hatt en slik forståelse, da det ikke har fokusert på andre kostnader enn effektiv rente og etableringsgebyr.

Til ombudets drøftelse av den tidligere rettstilstand og henvisning til lovgivers uttalelse i Prop. 65L (2009-2010) s. 215 om at opplysningene i fil. § 46 a) til f) innebærer en viss utvidelse av opplysningsplikten sammenlignet med den tidligere rettstilstand, bemerkes at lovgivers uttalelse ikke gjelder etableringsgebyr, men den totale opplysningsplikten etter § 46. Fokus på et ubetydelig etableringsgebyr fremfor de totale kredittkostnadene, anses som mer villedende enn veiledende for publikum. Hertil bemerkes at etableringsgebyret hos Bank Norwegian kun utgjør 3 % (kr 950,-) av de totale kredittkostnadene i eksemplet (kr 30 872,-). De reelle låneopptakene hos Bank Norwegian, som gjennomsnittlig ligger på kr 132 000,- (til forskjell fra lånebeløpet på kr 65 000,- som Forbrukerombudet har satt som standard i sin veiledning), viser at etableringsgebyret i virkeligheten utgjør så lite som 1,6 % av de totale kredittkostnadene (forutsatt en løpetid på 5 år).

Forbrukerombudet opplyser at det har valgt å overse lovbrudd ved markedsføring av boliglån, da etableringsgebyret utgjør en mindre andel av kredittkostnadene enn ved forbrukslån. Dette innebærer at ombudet bedriver forskjellsbehandling som må karakteriseres som usaklig.
Bank Norwegian er uenig i Forbrukerombudets anførsler om at etableringsgebyret «er en viktig opplysning for forbrukere, som vil kunne få betydning for valg av kredittyter». Det må da være kredittkostnadene, og ikke enkeltelementer av disse, som best setter kunden i stand til å sammenligne tilbud. Forbrukerombudet har for øvrig ikke i sin praksis tatt hensyn til at et gjennomsnittlig forbrukslån er atskillig høyere enn kr 65 000, (kr 132 000,- hos Bank Norwegian), som medfører at etableringsgebyret er forsvinnende lite sett hen til øvrige kredittkostnader, noe som understreker unødvendigheten av angivelsen av gebyret.

2.2.3 Krav til benevnelse og tegnsetting

Bank Norwegian gjør gjeldende at banken oppfyller kravet i fil. § 46 annet ledd om at standardopplysningene skal gis «på en tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel».

Sett bort fra diskusjonen vedrørende angivelsen av etableringsgebyret, er partene enige om at Bank Norwegian presenterer de lovpålagte opplysninger. Forbrukerombudet anfører imidlertid at den effektive rentesatsen ikke kan angis som «17,8%» eller «Eff17,8%», men må benevnes som «eff.rente 17,8%», og at bankens tegnsetting for øvrig ikke svarer til lovens krav til tydelighet.

Det anføres at Forbrukerombudet også tar feil med hensyn til rettsanvendelsen på dette punkt. Loven stiller krav til at angivelsen skal gis på en «tydelig måte». Hva som er «tydelig» vil måtte vurderes i lys av annonseformatet, samfunnsutviklingen, hvilken grunnkunnskap publikum må antas å besitte og hvilken informasjonstilgang publikum har for øvrig. Ombudet har selv valgt å overse det som hevdes å være et lovkrav, nemlig angivelsen av etableringsgebyr ved markedsføring av boliglån, av hensyn til en rimelig og fornuftig praktisering av loven. Lovgiver legger opp til en konkret vurdering av hvorvidt markedsføringen er tilstrekkelig «tydelig» eller ikke.

Forbrukerombudet har tilsynelatende misforstått Bank Norwegians anførsel på dette punkt, og gjengitt denne for Markedsrådet som om det er tale om en innsigelse mot «dagens lovverk». Det presiseres derfor at innsigelsen ikke gjelder lovverket, men ombudets fortolkning av loven. Innholdet av tydelighetskravet er ikke definert i loven, og må fastsettes ut fra de konkrete omstendigheter.

Bank Norwegian bestrider, som hevdet av Forbrukerombudet, at dets veiledning i all hovedsak følges av bransjen. Det er derfor ikke grunnlag for å vise til enhetlig praksis som premiss i argumentasjonsrekken om at Bank Norwegians representative eksempel ikke tilfredsstiller tydelighetskravet.
Hva gjelder publikums grunnkunnskap og informasjonstilgang, påpekes det at markedsføringen, som er gjenstand for tvist i saken, utelukkende retter seg mot de som har søkt opp ordet «lån», «forbrukslån» eller lignende, og at Bank Norwegian utfyller med informasjonen i uforkortet form kun «ett klikk unna» (på bankens hjemmeside). Ombudet har innvendt at GoogleAds kan dukke opp også i forbindelse med artikler om kreditt eller lån hos nettaviser. Dette er ikke riktig. Banken styrer selv dette, og har sørget for at annonsen på Google ikke lenger kan dukke opp andre steder.

Annonsering på Google og tilsvarende søkemotorer har skapt utfordringer med hensyn til plass, og dette bør det tas hensyn til når tydelighetskravet skal fastsettes. Det har ikke vært lovgivers mening å forby markedsføring av kreditter ved at det representative eksempelet i all hovedsak tar opp tilgjengelig markedsføringsplass i disse kanalene. Begrenset plass til annonsering i visse markedsføringskanaler har blitt hensyntatt i markedsføringslovgivningen ellers, se bl.a. Ot.prp.nr.55 (2007-2008) pkt. 7.4.1.2:

«Enkelte medier er lite egnet til å formidle omfattende budskap, men samtidig godt egnet som reklamemedium, som for eksempel TV-reklame. Artikkel 7 nr. 3 fastslår at det ved vurderingen av om vesentlige opplysninger er utelatt skal tas hensyn til kommunikasjonsmediets plass- eller tidsmessige begrensninger og til den næringsdrivendes tiltak for å gi forbrukerne opplysninger på annen måte. (avsnitt) Der det er brukt et slikt begrenset medium skal det tas hensyn til hva den næringsdrivende har gjort for å gjøre informasjonen tilgjengelig for forbrukerne på annen måte. Utgangspunktet er at eventuelle informasjonstiltak skal tas med i betraktningen ved tilsynsmyndighetens vurdering.»

De samme hensyn bør tas i betraktning ved fortolkningen av kravet til «tydelighet» i fil. § 46. Kundene baserer ikke sine låneopptak på det som fremgår av rubrikken, men bankens faktiske lånetilbud (som presenteres for kunden umiddelbart etter utfylt søknad). Skulle en kunde ha vanskeligheter med å forstå opplysningene gitt i GoogleAds, vil han ved å klikke på lenken straks få utfyllende opplysninger, og dernest et lånetilbud med sine faktiske vilkår, etter å ha utfylt en lånesøknad.

Forbrukerombudet har på feilaktig grunnlag bestridt at det er plassmangel på Google, og hevder at Bank Norwegian har opplyst om «Inntil 500-000kr – BankID – Rask prosess – Tilbud med en gang» i tillegg til sitt eget representative eksempel, heller enn å benytte det representative eksempelet som ombudet har lagt opp til i sin veiledning. Opplysningene gjengitt ovenfor er ikke hentet fra annonseteksten som Bank Norwegian råder over. Banken disponerer over overskriften og tredjelinjen (til sammen 95 tegn). Standardeksempelet i ombudets veiledning opptar mer enn 2/3 av disponibel annonseplass på GoogleAds (66 tegn). Etter at kredittypen forbrukslån er nevnt (11 tegn), har Bank Norwegian meget begrenset plass til ellers lovlig markedsføring (17 tegn).

Til Forbrukerombudets uttalelser om forbrukerhensyn og krav til reaksjon mot Bank Norwegians markedsføring, anfører banken at forbrukerkredittdirektivet ikke stiller ikke krav til angivelse av et representativt eksempel ved enhver markedsføring. Selv om den norske lovgiveren har ønsket at visse standardopplysninger angis tidlig, er det ingen ensartet oppfatning om at manglende opplysningstilførsel/-presisjon i en slik preliminær fase av en eventuell lånesøknad vil være til skade for forbrukerne. De representative eksemplene vil sjelden gi uttrykk for de faktiske betingelsene som kunden vil få tilbud om forbrukslån til. Dette tilsier at en ikke legger til grunn en for snever forståelse av lovens krav til «tydelighet».

Saken gjelder ikke unnlatelser av å gi opplysninger, eller villedende opplysninger. Spørsmålet relaterer seg kun til tydeligheten av opplysningene. Bank Norwegian gjør gjeldende at gjennomsnittsforbrukeren, når han søker på ord som «lån», «forbrukslån» eller lignende, forstår at «17,8%» er en rentesats, og at det er tale om effektiv rentesats, i alle fall dersom benevnelsen «Effl7,8%» benyttes (slik banken har åpnet for). På samme måte må det legges til grunn at kunden forstår at «Kost» betyr kostnader, tilsvarende forståelsen av ombudets forkortelse av etableringsgebyr til «etabl.geb.».

2.2.4 Tvangsmulkt

Bank Norwegian anfører at Markedsrådet bør være tilbakeholden med å fastsette tvangsmulkt, spesielt som engangsbeløp, for overtredelser av vedtak hvis innhold beror på en slik skjønnsmessig vurdering som Forbrukerombudets forbudspåstand innebærer.

3.1 Forbrukerombudets anførsler

3.1.1 Forskrift om kredittavtaler § 16

Forbrukerombudet gjør gjeldende at de har tilsynskompetanse i saken. Ombudet fører tilsyn med markedsføring av kredittavtaler etter finansavtaleloven § 46, jf. forskrift om kredittavtaler mv. § 16. Tilsynskompetansen omfatter alle former for kreditt, herunder forbrukslån.
Før fil. § 46 trådte i kraft i 2010, ble kredittyting regulert både av finansavtaleloven og kredittkjøpsloven, men lovene hadde forskjellig virkeområde. Finansavtaleloven regulerte de rene låneavtalene, mens kredittkjøpsloven regulerte kreditt med tilknytning til en kjøps- eller tjenesteavtale.

Forbrukerombudet har i en årrekke ført tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt rettet mot norske forbrukere. Før lovendringen i 2010 var det et to-sporet system, hvor Forbrukerombudet førte direkte tilsyn med kredittkjøpsloven med forskrift, jf. forskrift om delegering av myndighet nr. 1305 fra 1986. I forskriften del IV het det:
«Forbrukerombudet skal ha tilsynet med at bestemmelsene fastsatt i eller i medhold av kredittkjøpsloven blir overholdt.»

Men tilsynet med finansavtaleloven med forskrift skjedde med hjemmel i markedsføringsloven gjennom det såkalte lovstridsprinsippet (som innebærer at brudd på ufravikelig spesiallovgivning som utgangspunkt også vil være i strid med markedsføringsloven § 6 (tidligere mfl. § 1).
Forbrukerombudet førte således tilsyn med markedsføring av kreditt etter både kredittkjøpsloven med forskrift og finansavtaleloven med forskrift.
Fra og med 2010 ble de to regelsettene samordnet i finansavtaleloven kapittel 3, og kredittkjøpsloven med forskrift ble opphevet.

Finansavtaleloven kapittel 3 implementerte forbrukerkredittdirektivet fra 2008, som avløste forbrukerkredittdirektivet fra 1986, som altså ble gjennomført i to ulike lover: finansavtaleloven og kredittkjøpsloven. Tilsynsreglene i finansavtaleloven kapittel 3 implementerer artikkel 20 og 23 i forbrukerdirektivet fra 2008.

Det vises til Prop. 65 L (2009-2010) s. 7, om proposisjonens hovedinnhold:
«Videre foreslås det at lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp m.m. og lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) kapittel 3 samordnes, ved at kredittkjøpsloven oppheves og virkeområdet for finansavtaleloven utvides slik at denne loven gis virkning også for kredittavtaler som i dag reguleres av kredittkjøpsloven.»
På s. 9 fremgår det at utvalgets mandat blant annet har vært å utrede en harmonisering av de to lovene. På s. 177 heter det:

«Departementet tar derfor sikte på å videreføre prinsippene etter gjeldende rett om tilsyn, jf. forskriftshjemmelen i lovforslaget § 56a første ledd.»
Uttalelsen tyder på at departementet mente at Forbrukerombudet skal føre tilsyn med alle former for kreditt, ettersom det var slik tilsynet var praktisert.

I Innstillingen fra justiskomiteen, Innst.211 L (2009-2010), heter det i pkt. 1.2 at:

«Hensynet til et enkelt og oversiktlig regelverk tilsier at forbrukerkredittdirektivets bestemmelser bør gjennomføres i ett og samme regelverk.»

Kredittkjøpsloven ble opphevet, og i fil. § 46 fikk man regler om opplysningsplikt ved markedsføring av kredittavtaler. Kredittavtaler er definert i fil. § 44a bokstav a):
«kredittavtale: en avtale der en kredittgiver gir en kredittkunde kreditt i form av betalingsutsettelse, lån, kassakreditt eller annen tilsvarende form for kreditt»

Det er klart at forbrukslån er en «kredittavtale» i lovens forstand.
Når lovgiver har samlet reglene for markedsføring av alle former for kreditt i fil. § 46, tilsier sammenhengen i lovverket at Forbrukerombudet fører tilsyn med alle former for kreditt. Dersom lovgiver hadde ønsket å unnta forbrukslån fra Forbrukerombudets tilsyn med fil. § 46, er det rimelig å anta at lovgiver hadde sagt dette uttrykkelig. Så vidt Forbrukerombudet kan se er det ikke sagt noe i forarbeidene om dette. Det ville også gi lite mening med en situasjon der Forbrukerombudet fører tilsyn med markedsføring av kreditt, med unntak av forbrukslån. Det er vanskelig å se hva en slik begrensning skulle vært begrunnet i.

Det vises også til at forbrukerkredittdirektivet ikke skiller mellom forbrukslån og andre former for kreditt til kjøp av varer eller tjenester.
Tilsynet med kapittel 3 i finansavtaleloven er regulert i fil. § 56a. Første ledd har lyder:

«(1) Kongen bestemmer hvem som skal føre tilsyn med at bestemmelsene gitt i og i medhold av lovens kapittel 3 blir overholdt».
I Prop-en s. 225 heter det i kommentarene til § 56a første ledd:
«I første ledd videreføres forskriftshjemmelen i kredittkjøpsloven § 30 første ledd med den forskjell at forskriftshjemmelens område nå gjelder for finansavtalelovens område.»

Forskriftshjemmelens område ble altså utvidet til også å gjelde finansavtalelovens område.

Forskriftshjemmelen i § 56a er benyttet, og Justis- og beredskapsdepartementet har gitt «Forskrift om kredittavtaler mv.» fra 2010. I forskriften § 1 heter det at forskriften gjelder for kredittavtaler som omfattes av finansavtaleloven kapittel 3. Forskriften § 16 om tilsyn lyder:
«Ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie som nevnt i forskriften kapittel 5 skal Forbrukerombudet ha tilsynet med at bestemmelsene om kreditt fastsatt i eller i medhold av finansavtaleloven kapittel 3 blir overholdt. Finanstilsynet har tilsynskompetanse etter bestemmelsene i lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven).»
Formuleringen «Ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold» må forstås dels som en videreføring av Forbrukerombudets tidligere tilsyn med kredittkjøpsloven, dels en presisering av at Forbrukerombudets tilsyn er begrenset til forbrukerforhold, og dels som en utvidelse av Forbrukerombudets formelle tilsynskompetanse til å gjelde markedsføring av alle former for kredittavtaler i fil. § 46, herunder forbrukslån.

Formuleringen «og ved forbrukerleie som nevnt i forskriften kapittel 5» må forstås som en presisering av at tilsynet også omfatter visse former for forbrukerleie (leasing) hvor det ikke er meningen at forbrukeren skal bli eier, jf. forskriften § 10, jf. finansavtaleloven § 44 syvende ledd annet punktum.
Formuleringen «skal Forbrukerombudet ha tilsynet med at bestemmelsene om kreditt fastsatt i eller i medhold av finansavtaleloven kapittel 3 blir overholdt» må forstås som at Forbrukerombudet har tilsyn med alle bestemmelser i kapittel 3, hva gjelder alle former for kreditt.
Det er også slik at blancolån/forbrukslån benyttes i det alt vesentlige til kjøp av varer eller tjenester, og rent språklig dekkes dette også av første del av ordlyden i forskriften § 16.

Kredittkjøpslovens definisjon av kredittkjøp er som nevnt opphevet. Lovgiver har heller ikke videreført ordlyden i den opphevede kredittkjøpsloven § 3 nr. 1 om at « … lån og kreditten (må)gis av selgeren». Dette underbygger at lovgiver har ment å forlate det gamle skillet mellom kredittkjøp og låneavtaler. Det bemerkes også at kredittkort var omfattet av kredittkjøpsloven, jf. § 1 og § 3 nr. 2) om kontokjøp. I Krügers kommentarutgave, Rettsdatas note 19, heter det om kontokjøp:
«Det karakteristiske for kontokjøpene er at kreditten gis som en løpende kreditt uten å være knyttet til et bestemt kjøp. Kontoinnehaveren er innvilget en løpende kreditt i form av en trekkrett på konto, nærmest tilsvarende en kassekreditt, og denne kan – innenfor en bestemt beløpsramme – benyttes til å finansiere innkjøp av varer og tjenester hos næringsdrivende som er tilsluttet ordningen (NOU 1977:12 s. 79). […]»
«Likevel regnes avtale om bruk av slike kort som kontokredittavtale og kjøp foretatt med dem som kontokjøp, dersom det er innebygget et kredittelement i avtalen.»

Forbrukerombudet førte direkte tilsyn også med markedsføring av kredittkort etter bestemmelsene i kredittkjøpsloven. Kredittkort har svært mange likhetstrekk med forbrukslån, og dette viser at det tidligere skillet mellom de ulike kredittformer var uhensiktsmessig.

Finanstilsynets tilsynskompetanse etter kredittavtaleforskriften § 16 er angitt ved å vise til bestemmelsene i finanstilsynsloven fra 1956. Dette er en generell lov, og det er ikke sagt noe særskilt om Finanstilsynets tilsynskompetanse hva gjelder markedsføring av kreditt. Dersom lovgiver hadde ønsket å avgrense Forbrukerombudets tilsynskompetanse mot forbrukslån, er det rimelig å anta at dette hadde vært gjort eksplisitt i kredittavtaleforskriften § 16, eller i det minste i finanstilsynsloven.
I Grøttjord og Rosén, Finansavtaleloven med kommentarer, Oslo 2013, heter det på s. 270:

«Forbrukerombudet har utgitt en veiledning til § 46. Forbrukerombudet fører tilsyn med overholdelsen av finansavtaleloven kapittel 3. Formålet med veiledningen er å vise hvilke opplysninger som må inngå i et «representativt eksempel», jf. § 46 annet ledd.»

Det er rimelig å anta at det i kommentarutgaven hadde vært problematisert dersom det var omtvistet eller uklart hvorvidt Forbrukerombudets tilsyn med kapittel 3 gjaldt alle former for kreditt.

Det heter i Kongelig resolusjon PRE-2010-05-07 blant annet at «Forbrukerombudet skal ha tilsynskompetansen i tilfeller ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie.» Også her er formuleringen «kjøp av varer på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie» brukt, hvilket rent språklig også omfatter forbrukslån, alle den tid forbrukslån i det alt vesentlige benyttes til kjøp av varer eller tjenester.
Imidlertid heter det i den samme resolusjonen, Fastsettelse av forskrift om kredittavtaler mv., i kommentarene til forskriften § 16:
«Til § 16

Bestemmelsen tar sikte på å videreføre prinsippene etter gjeldende rett for tilsyn, tilpasset den lovtekniske løsningen som er valgt ved at kredittkjøpsloven oppheves. Forbrukerombudet skal ha tilsynskompetansen i tilfeller ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie. Utenfor disse tilfellene har Finanstilsynet tilsynskompetanse i medhold av finanstilsynsloven. Bestemmelsen har ingen parallell i utvalgets forslag til forskrift om kredittavtaler. Forslaget følger opp forutsetningene i Pro p. 65 L (2009-2010) side 177 om å videreføre prinsippene etter gjeldende rett for tilsyn. Forskriftshjemmelen følger av finansavtaleloven § 56a.»

Uttalelsen isolert sett kan muligens tyde på at det var tenkt en todeling av tilsynet, men ettersom dette ikke er diskutert i verken NOU-en eller Prop-en, kan man ikke legge særlig stor vekt på uttalelsen.
I kredittavtaleforskriften § 16 siste punktum heter det at Finanstilsynet har tilsynskompetanse etter finanstilsynsloven fra 1956. Som nevnt i møtet for Markedsrådet følger det av langvarig avtale og praksis at Forbrukerombudet har hovedansvaret for tilsyn med markedsføring og kontrakter til forbrukere. I samarbeidsavtale mellom Forbrukerombudet og Finanstilsynet datert 8. juni 2012 heter det om dette:

«Finanstilsynet arbeider for at finansforetak og markeder fungerer trygt og effektivt til beste for samfunnet og brukerne av finansielle tjenester, og for at de som utøver virksomheten har hensiktsmessige rammebetingelser. I sitt tilsyn med de enkelte  finansinstitusjonene skal Finanstilsynet se til at institusjonene hensyntar forbrukernes interesser og rettigheter og at regelverket i finansavtaleloven overholdes, herunder reglene om markedsføring av kredittavtaler mv.

Forbrukerombudet fører tilsyn etter markedsføringsloven, og bl.a. finansavtaleloven kapittel 3, utfra forbrukerhensyn. Ombudet arbeider for at markedsføring og kontrakter som benyttes i markedet ikke er villedende eller urimelig overfor forbruker. Dette skal oppnås gjennom dialog, forhandlinger, effektiv bruk av sanksjonsapparatet og informasjonsvirksomhet. Forbrukerombudet har hovedansvaret for å se til at finansinstitusjonenes markedsføring og kontrakter med forbrukere er i samsvar med aktuelle lover og forskrifter.»

I samarbeidsavtalen er altså Forbrukerombudet gitt hovedansvaret for tilsyn med markedsføring. Det er ikke gjort unntak for visse former for kreditt.
Det vises også til tidligere rundskriv 37/1994 fra Finanstilsynet, hvor det i pkt.2 «Opplysningsplikt overfor låntakere – arbeidsdeling Forbrukerombudet – Kredittilsynet» heter at:
«Kredittilsynet registrerer at det stadig er overtredelser på forskrift 1. juni 1990 om opplysningsplikt overfor låntakere.
…
Når det gjelder tilsynet med denne forskriften og forskrift 1. juni 1990 om opplysningsplikt om priser og produktpakker så har både Kredittilsynet og Forbrukerombudet, jf. markedsføringsloven § 13, jf. § 1, kompetanse til å håndheve denne. Etter en henvendelse fra Forbrukerombudet har Kredittilsynet og Forbrukerombudet blitt enig om at det er mest nærliggende at Forbrukerombudet har det primære ansvar for å føre tilsyn med at informasjonskravene i disse forskriftene blir overholdt. Henvendelser om disse forskriftene bes derfor rettet til Forbrukerombudet.»

Til tross for at tilsynskompetansen etter forskrift 1. juni 1990 om opplysningsplikt overfor låntakere formelt var lagt til Kredittilsynet, var det i rundskrivet lagt til grunn at Forbrukerombudet hadde primærtilsynet basert på markedsføringsloven gjennom lovstridsprinsippet.

Finanstilsynet har lagt til grunn at Forbrukerombudet fører tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt etter fil. § 46, herunder forbrukslån.
Det vises også til Veiledningen til § 46, hvor det ikke er gjort unntak for forbrukslån, men hvor det tvert i mot er laget representativt eksempel også for blancolån/forbrukslån. Både Finans Norge og Finansieringsselskapenes Forening har altså tolket § 46 slik at Forbrukerombudet fører tilsyn med alle former for kreditt etter forskriften § 16, herunder forbrukslån.
Samlet sett tilsier rettskildebildet at Forbrukerombudet fører tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt, herunder forbrukslån, med hjemmel i forskrift om kredittavtaler § 16.

3.1.2 Tilsyn etter markedsføringsloven § 6 gjennom lovstridsprinsippet

For det tilfelle at Markedsrådet skulle tolke kredittavtaleforskriften § 16 slik at Forbrukerombudets tilsynskompetanse ikke omfatter forbrukslån, anføres at Forbrukerombudet likevel har tilsynskompetanse etter markedsføringsloven § 6 gjennom det såkalte lovstridsprinsippet.
Prinsippet innebærer at markedsføring som strider mot ufravikelig spesiallovgivning som gjelder forbrukerbeskyttelse også vil kunne anses som brudd på markedsføringsloven § 6 (samt også § 2 og § 22), slik at Forbrukerombudet med hjemmel i markedsføringsloven kan gripe inn mot brudd på spesiallovgivningen.

Lovstridsprinsippet følger av langvarig forvaltningspraksis fra Markedsrådet, og er lagt til grunn i forarbeidene til markedsføringsloven og i forarbeider til tidligere markedsføringslov og endringslover til denne, i forarbeider til en rekke andre lover, i underrettspraksis og i juridisk litteratur og i svensk og dansk markedsføringsrett.

Forbrukerombudet legger til grunn at lovstridsprinsippet får anvendelse også for markedsføring av kredittavtaler etter fil. § 46, slik at Forbrukerombudet og Markedsrådet med hjemmel i markedsføringsloven kan gripe inn mot brudd på bestemmelsen. Brudd på fil. § 46 vil – etter en konkret vurdering – kunne anses som urimelig og forbudt handelspraksis etter mfl. § 6, og slik at Forbrukerombudet og Markedsrådet kan anvende sanksjonsbestemmelsene i markedsføringsloven, herunder å fatte forbudsvedtak og vedtak om tvangsmulkt (men ikke overtredelsesgebyr).

Forbrukerombudet har anført at Bank Norwegians brudd på fil. § 46 som redegjort for i avsnitt 2, også medfører at mfl. § 6 er overtrådt. Bank Norwegians markedsføring er i strid med god forretningsskikk overfor forbrukere, og handelspraksisen er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. § 6 første og andre ledd.

Under henvisning til uttalelser i markedsføringslovens forarbeider og praksis fra Markedsrådet, herunder MR-2004-8 (Storebrand), må bruddene på fil. § 46 tillegges betydelig vekt ved urimelighetsvurderingen etter mfl. § 6. Nærværende sak ligger i kjernen av lovstridsprinsippet, fordi fil. § 46 fra 2010 er ufravikelig forbrukerlovgivning, og det er tale om «spesialregelverk som beskytter forbrukerinteresser», jf. Ot.prp.nr.55 (2007-2008) på s. 21-22. Fil. § 46 gjelder opplysningsplikt ved markedsføring av kredittavtaler rettet mot forbrukere, og bestemmelsen implementerer EUs forbrukerkredittdirektiv artikkel 4. Finansavtaleloven anses også som en av de mest sentrale lover om forbrukerbeskyttelse, jf. Lunde mfl. s. 31.
Lovgiver har ansett det for å være viktig at forbrukere får tilstrekkelige opplysninger til å bedømme kredittens ulike kostnader allerede på markedsføringstidspunktet. Kreditt er en stor utgiftspost for mange forbrukere, og usikrede lån har normalt høye renter sammenliknet med øvrige lånetyper. Det er derfor vesentlig at man finner tilstrekkelige, tydelige og korrekte opplysninger om kostnadene i kredittannonser.

Det vises også til veiledningen til fil. § 46, utarbeidet av Forbrukerombudet i samarbeid med Finans Norge og Finansieringsselskapenes Forening, hvor Bank Norwegian er medlem av begge. Formålet med veiledningen er å vise hvilke opplysninger som må inngå i et «representativt eksempel», jf. fil § 46 andre ledd. Ved bruk av de standardiserte eksemplene fra veiledningen vil forbrukere møte forståelige, likelydende opplysninger i all kredittmarkedsføring.

Det er langvarig forvaltningspraksis for at Forbrukerombudet og Markedsrådet har lagt relativt stor vekt på bransjenormer som tolkningsmoment, særlig ved urimelighetsvurderingen og ved «god forretningsskikk», jf. blant annet Lunde mfl. s. 37.

Opplysning om effektiv rente og etableringsgebyr er viktige opplysninger å få for forbrukere som vurderer å ta opp kreditt. Hva gjelder etableringsgebyr er det slik at gebyret må betales ved inngåelse av låneavtalen, og i de ulike annonsene i saken varierte gebyrene fra kr 0 til kr 950. Gebyret vil kunne få betydning når forbrukerne skal avgjøre hvorvidt de skal inngå avtale og eventuelt velge mellom ulike tilbud om forbrukslån. Unnlatelse av å gi disse opplysningene i markedsføring av kreditt vil være egnet til å få forbrukere til å foreta en annen kjøpsbeslutning eller å velge en annen kredittyter enn de ellers ville gjort.

3.2 Innklagdes anførsler

3.2.1 Forskrift om kredittavtaler § 16

Bank Norwegian bestrider at Forbrukerombudet er tillagt tilsynskompetanse etter finansavtaleloven § 56a, jf. forskriften om kredittavtaler § 16, og kan følgelig heller ikke anlegge nærværende sak for Markedsrådet, jf. mfl. § 35, jf. § 34 første ledd. Markedsrådet har derfor ikke vedtakskompetanse i nærværende sak, jf. mfl. § 38, og saken må avvises, da den er reist av en part uten tilsynskompetanse/rettslig interesse.

Forbrukerombudets tilsynskompetanse er etter ordlyden i forskriften § 16 begrenset til kredittkjøpsavtaler og forbrukerleie, på samme måte som dets tilsynskompetanse var begrenset etter den tidligere kredittkjøpsloven, jf. Forskrift av 27. juni 1986 nr. 1305 om ikrafttredelse av kredittkjøpsloven avsnitt IV. Forbrukerombudet er altså ikke av lovgiver gitt kompetanse til å føre tilsyn med alle kredittavtaler som faller inn under finansavtaleloven kapittel 3, slik som ombudet har anført i saken og praktisert overfor bransjen.

Bank Norwegian bestrider at avtaler om blancolån/forbrukslån rent språklig dekkes av ordlyden i kredittavtaleforskriften § 16, altså av «kjøp av varer eller tjenester på kreditt», slik Forbrukerombudet hevder. Innklagede viser i denne forbindelse til definisjonsbestemmelsen i den tidligere kredittkjøpsloven § 3 nr. 1:
«    1) kredittkjøp:

(a)    kjøp av løsøre der det er avtalt utsettelse med betaling av kjøpesummen eller noen del av den,

(b)    kjøp av løsøre der kjøpesummen helt eller delvis dekkes ved lån og kreditten gis av selgeren eller av en annen på grunnlag av avtale med selgeren (lånekjøp), eller

(c)leie    eller annen avtale om bruk av løsøre som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, dersom det er meningen at mottakeren skal bli eier av tingen»

Det er på det rene at verken boliglån, billån eller forbrukslån er lån gitt av, eller på grunnlag av avtale med, selgeren. Låneavtaler er med andre ord noe annet enn «kredittkjøp». Sett i lys av ombudets fortolkning av kredittforskriften § 16, finner innklagede det likevel hensiktsmessig å gjengi Kai Krügers kommentarer til kredittkjøpsloven § 3 nr. 1 bokstav (b) (Gyldendal Rettsdata, Norsk lovkommentar note (17) og (21)):
Note (17)

«Bestemmelsen i § 3 nr. 1 bokstav b om såkalte lånekjøp utvider rammen for kredittkjøp på et vesentlig punkt. Kredittkjøpbegrepet omfatter etter det som her er bestemt løsørekjøp der kjøpesummen helt eller delvis dekkes ved lån og kreditten gis av selgeren eller av en annen på grunnlag av en avtale med selgeren. Ved dette trekkes grensen mot kontantkjøp finansiert av kjøper ved selvstendig og i forhold til selgeren uavhengig finansiering (egne midler, trekkrett eller pengelån i finansieringsinstitusjon). (».).
Note (21)

«For at det skal foreligge kreditt i lovens forstand, må den være ydet eller formidlet av selgeren, jf. her lånekjøpsdefinisjonen i § 3 nr. 1 bokstav b. Dette betyr at om kjøper låner penger selv (f.eks. i en bank) for å betale hos selger, er det ikke et kredittkjøp.»

Bank Norwegian anfører at Forbrukerombudet tolker siste setning i kredittavtaleforskriften § 16 feil når det legges til grunn at lovgiver har gitt tilsynskompetanse også for andre kredittavtaler enn kredittkjøp og forbrukerleie. Tolkningsalternativet har ikke forankring i ordlyden, og Forbrukerombudet velger også å se bort ifra kommentarene til § 16 i Kongelig resolusjon PRE-2010-05-07, hvor det presiseres at:
«Forbrukerombudet skal ha tilsynskompetansen i tilfeller ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie. Utenfor disse tilfellene har Finanstilsynet tilsynskompetanse i medhold av finanstilsynsloven. (…)»

Bank Norwegian viser til at Forbrukerombudet erkjenner at Justis- og politidepartementet med denne uttalelsen ser ut til å legge opp til en todeling av tilsynet, slik også bestemmelsen ble utformet, men mener at en ikke kan legge vekt på uttalelsen da lovgiver ikke har diskutert dette i lovforarbeidene. Det avgjørende er imidlertid lovgiver har latt det være opp til Kongen i statsråd/departementet å bestemme hvem som skal føre tilsyn med finansavtalelovens bestemmelser, jf. finansavtaleloven § 56a.
Det foreligger derfor ingen holdepunkter for at lovgiver/departementet har gitt Forbrukerombudet tilsynskompetanse også utenfor kredittkjøps- og forbrukerleietilfellene. Finanstilsynet fører altså tilsyn med avtaler om boliglån, billån, forbrukslån og andre kredittavtaler.

Bank Norwegian bestrider Forbrukerombudets anførsler om at «sammenhengen i lovverket [tilsier] at Forbrukerombudet fører tilsyn med alle former for kreditt» og at «[d]ersom lovgiver hadde ønsket å unnta forbrukslån fra Forbrukerombudets tilsyn med fil. § 46, er det rimelig å anta at lovgiver hadde sagt dette uttrykkelig».

For det første har lovgiver/departementet nettopp uttrykkelig fastslått at tilsynskompetansen etter loven er fordelt mellom Forbrukerombudet og Finanstilsynet. Dette var ordningen også før kredittkjøpsloven ble implementert i finansavtaleloven.

For det andre er det ikke slik at markedsføring av forbrukslån alene er unntatt fra ombudets tilsyn. Det er Finanstilsynet som fører tilsyn med alle andre kredittavtaler enn kredittkjøp og forbrukerleie (sml. den tidligere kredittkjøpslovens virkeområde), herunder boliglån, billån, forbrukslån, kredittkort etc.

Til Forbrukerombudets argumentasjon om tilsynskompetanse med grunnlag i samarbeidsavtalen med Finanstilsynet fra 2012 og et rundskriv fra Finanstilsynet fra 1994, anfører innklagede for det første at verken ombudet selv eller Finanstilsynet kan bestemme sin egen eller andres tilsynskompetanse. Av finansavtaleloven § 56a første ledd følger at «Kongen bestemmer hvem som skal føre tilsyn med at bestemmelsene gitt i og i medhold av lovens kapittel 3 blir overholdt». Videre følger av fjerde ledd at «Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om tilsynsarbeidet». Lovgiver har således gitt kongen i statsråd/departementet kompetanse til å bestemme hvem som skal være tilsynsmyndighet etter finansavtaleloven.

Denne kompetansen har Justis- og politidepartementet benyttet seg av i kredittavtaleforskriften § 16, hvoretter tilsynskompetansen med bestemmelsene i finansavtaleloven kapittel 3 er todelt, mellom Forbrukerombudet (ved avtaler om kredittkjøp og forbrukerleie) og Finanstilsynet (ved andre kredittavtaler som for eksempel boliglån, billån og forbrukslån). Disse organene kan ikke fritt fordele ansvaret seg imellom. Kompetansen har lovgiver utelukkende tillagt departementet.
For det andre kan verken samarbeidsavtalen med, eller rundskrivet fra, Finanstilsynet anses som noe hjemmelsgrunnlag for tilsyn etter finansavtalelovens bestemmelser. Begge dokumentene henviser til Forbrukerombudets tilsynskompetanse etter markedsføringsloven, se § 34 første ledd, og utleder fra dette at både ombudet og Finanstilsynet fører tilsyn med markedsføring av kredittavtaler. Tilsynskompetansen gitt i medhold av markedsføringsloven er ikke bestridt, men denne hjemler ikke på noen måte pålegg om at forhold er i strid med finansavtaleloven.

Det faktum at verken Finans Norge eller Finansieringsselskapenes Forening i forbindelse med arbeidet med Forbrukerombudets veiledning, har valgt å bestride ombudets tilsynskompetanse, eller det at Finanstilsynet har lagt til grunn at Forbrukerombudet fører tilsyn med markedsføring av  kreditt, er heller ikke på noen måte egnet til å tilsidesette lovgivers vedtatte tilsynsordning.

Det er etter forskriften om kredittavtaler § 16 fortsatt Finanstilsynet som har tilsynskompetanse ved markedsføring av forbrukslån, som denne saken gjelder. Dette tilsvarer rettstilstanden som gjaldt før lovendringen sommeren 2010, hvor finansavtaleloven § 46 ble utvidet til også å inkludere kredittkjøpsavtaler, samtidig som kredittkjøpsloven ble opphevet. Den tidligere bestemmelsen om opplysningsplikt ved markedsføring, som Forbrukerombudet har vist til i nærværende sak, var inntatt i Forskrift av 11. februar 2000 nr. 101 om låneavtaler § 5. Regelen var gitt i medhold av finansavtaleloven, og falt således også utenfor Forbrukerombudets daværende tilsynskompetanse.

3.2.2 Nærmere om «lovstridsprinsippet»

Partene er enige om at brudd på spesiallovgivning også vil kunne anses som brudd på mfl. § 6, slik at Forbrukerombudet kan gripe inn og anlegge sak for Markedsrådet (lovstridsprinsippet), men det er ingen automatikk i at brudd på spesiallovgivning også innebærer brudd på mfl. § 6. Det må foretas en konkret vurdering.

Spørsmålet i nærværende sak er således om det foreligger brudd på mfl. § 6. Forbudet retter seg mot markedsføring som både «strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere og er egnet til å endre forbrukernes økonomisk atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet». Eventuell brudd på fil. § 46 vil antagelig tillegges vekt i vurderingen av om Bank Norwegians markedsføring strider mot god forretningsskikk, men det er ingen automatikk i dette. Heller ikke er dette på noen måte tilstrekkelig til å oppfylle påvirkningsvilkåret, som er et vilkår for å omtale en handelspraksis som urimelig.

3.2.3 Nærmere om markedsføringsloven § 6

Det er uomtvistet at Forbrukerombudet med hjemmel i mfl. § 6 kan gripe inn mot markedsføring som ombudet oppfatter som urimelig handelspraksis, og gjerne med henvisning til brudd på spesiallovgivning som fil. § 46. Spørsmålet som Markedsrådet må ta stilling til, er hvorvidt det foreligger brudd på kravene nedfelt i mfl. § 6, nemlig om Bank Norwegians markedsføring både «strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere og er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet».

Banken bestrider at vilkårene er oppfylte. Kundene får tilstrekkelig informasjon forut for lånebeslutningen, og får umiddelbart svar på en lånesøknad på nettet. Til forskjell fra representative standardopplysninger, gir lånetilbudet kunden de reelle vilkår for ham/henne, som kunden igjen kan benytte til å sammenligne med andre bankers tilbud.
Dersom Markedsrådet skulle komme til at fil. § 46 var brutt ved at de totale kredittkostnadene er angitt i stedet for etableringsgebyret, og ved bruk av ytterligere forkortelser enn det som Forbrukerombudet mener er minstekravet til «tydelighet», så innebærer ikke dette på noen måte tilbakehold av, eller villedende, informasjon i strid med kravet til god forretningsskikk.

For det første vil Bank Norwegians angivelse av de totale kredittkostnadene fremfor et ubetydelig etableringsgebyr, sette kundene bedre i stand til å ta informerte beslutninger. For det andre er selv Forbrukerombudet enig i at kundene får all nødvendig informasjon på en tydelig måte «ett klikk unna» GoogleAds – på Bankens nettside, og for det tredje gis kunden mulighet til et uforbindende svar/lånetilbud med konkrete, reelle vilkår umiddelbart på nettsiden. Bankens låneprosess i fem hoveddeler/trinn viser at alt går riktig for seg under ordnede forhold, i tråd med loven og uten påvirkning eller tidspress.

Ved vurderingen av om kravet til god forretningsskikk er oppfylt må det også tas i betraktning at også øvrige aktører i bransjen benytter egne varianter av det representative eksempelet.

Bank Norwegian har påberopt MR-2012-625 til støtte for at den omtvistede markedsføringen ikke er i strid med god forretningsskikk. Det er ikke grunnlag for å hevde at kundene forhaster seg til å ta opp lån – over halvparten av de som faktisk får tilbud om lån, velger å ikke ta opp lån etter å ha mottatt et raskt svar.

Bank Norwegian bestrider at påvirkningsvilkåret er oppfylt. Det er ikke grunnlag for å hevde at bankens representative eksempel er egnet til merkbart å redusere forbrukerens evne til å treffe en informert beslutning, og dermed få forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som kunden ellers ikke ville ha truffet. Det gis ikke ufullstendige opplysninger om pris, slik Forbrukerombudet synes å hevde. Bankens praksis med å angi de totale kredittkostnadene fremfor et ubetydelig etableringsgebyr, kombinert med at kunden får all nødvendig og uforkortet informasjon «ett klikk unna» GoogleAds, og muligheten til å få et raskt svar med konkrete lånevilkår, setter kunden meget godt i stand til å fatte en informert beslutning. Et representativt eksempel er ikke på noen måte egnet til vesentlig å påvirke kundenes beslutningsgrunnlag. I høyden vil innledende markedsføringsbudskap kunne tenkes å få den potensielle kunden til å sende en uforpliktende lånesøknad. Dette er ikke lovstridig.

4.1 Forbrukerombudets påstand

Forbrukerombudet legger ned prinsipal påstand om at Markedsrådet fatter følgende vedtak:
1.    Med hjemmel i finansavtaleloven § 46, jf. forskrift om kredittavtaler mv. § 16, jf. mfl. § 34, jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. § 38, § 39 og § 40 forbyr Markedsrådet Bank Norwegian AS å:

–    markedsføre forbrukslån uten å opplyse om etableringsgebyr dersom slikt gebyr er en kostnad ved kreditten.

–    markedsføre forbrukslån med et representativt eksempel som ikke formidler de lovpålagte opplysningene etter fil. § 46 første ledd på en «tydelig måte», slik som i de aktuelle eksemplene «17,8% 65000 5år Kost30872 Tot95872» og «Eff18% 65000 5år Kost30872 Tot95872», eller ved tilsvarende formulering.

2.    Med hjemmel i mfl. § 41 pålegger Markedsrådet Bank Norwegian AS å innrette seg i overenstemmelse med vedtakets punkt 1 senest med virkning fra én måned fra Markedsrådets vedtaksdato.

3.    Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Bank Norwegian AS skal betale kr 500 000 – femhundretusen kroner – i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

Forbrukerombudet legger ned subsidiær påstand om at Markedsrådet fatter følgende vedtak:
1.    Med hjemmel i markedsføringsloven § 6 første og andre ledd, jf. finansavtaleloven § 46, jf. markedsføringsloven § 34, § 35 tredje ledd første punktum, § 38, § 39 og § 40 forbyr Markedsrådet Bank Norwegian AS å:

–    markedsføre forbrukslån uten å opplyse om etableringsgebyr dersom slikt gebyr er en kostnad ved kreditten.

–    markedsføre forbrukslån med et representativt eksempel som ikke formidler de lovpålagte opplysningene etter fil. § 46 første ledd på en «tydelig måte», slik som i de aktuelle eksemplene «17,8% 65000 5år Kost30872 Tot95872» og «Eff18% 65000 5år Kost30872 Tot95872», eller ved tilsvarende formulering.

2.    Med hjemmel i mfl. § 41 pålegger Markedsrådet Bank Norwegian AS å innrette seg i overenstemmelse med vedtakets punkt 1senest med virkning fra én måned fra Markedsrådets vedtaksdato.

3.    Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Bank Norwegian AS skal betale kr 500 000 – femhundretusen kroner – i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

4.2 Innklagdes påstand

I sak anlagt etter fil. § 46:

1.    Saken avvises.

2.    Bank Norwegian AS tilkjennes sakens omkostninger.

I sak anlagt etter mfl. § 6:
1.    Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

2.    Bank Norwegian AS tilkjennes sakskostnader.

5.1 Innklagedes påstand om avvisning – Forbrukerombudets tilsynskompetanse etter finansavtaleloven § 46, jf. kredittavtaleforskriften § 16.

Markedsrådet skal først ta stilling til innklagedes påstand om at saken anlagt etter fil. § 46, jf. kredittavtaleforskriften § 16, må avvises, basert på anførslene om at Forbrukerombudet ikke er tillagt tilsynskompetanse etter fil. § 56a, jf. forskrift om kredittavtaler § 16. Den manglende tilsynskompetansen innebærer etter innklagedes oppfatning at Forbrukerombudet ikke har kompetanse til å bringe saken inn for Markedsrådet etter mfl. § 35, jf. 34 første ledd, og at Markedsrådet derfor ikke har vedtakskompetanse etter mfl. § 38.

Spørsmålet om Forbrukerombudet har tilsynskompetanse i saken beror på en tolkning av fil. § 56a og forskrift om kredittavtaler § 16. Forskriftsbestemmelsen er hjemlet i lovens § 56a første ledd, som fastsetter at «Kongen bestemmer hvem som skal føre tilsyn med at bestemmelsene i og i medhold av lovens kapittel 3 blir overholdt». Forskrift om kredittavtaler § 16 lyder:

«Ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie som nevnt i forskriften kapittel 5 skal Forbrukerombudet ha tilsynet med at bestemmelsene om kreditt fastsatt i eller i medhold av finansavtaleloven kapittel 3 blir overholdt. Finanstilsynet har tilsynskompetanse etter bestemmelsene i lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven).»
Ut fra ordlyden i bestemmelsen er Forbrukerombudets tilsynskompetanse begrenset til to kategorier kredittytelser; «kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold», og «forbrukerleie som nevnt i forskriften kapittel 5».

Det springende punktet i saken er om avtaler om blancolån/forbrukslån omfattes av forskriften § 16.

I Kongelig resolusjon av 7. mai 2010 (PRE-2010-05-07) som ligger til grunn for fastsettelse av forskriften, heter det i kommentarene til § 16:
«Bestemmelsen tar sikte på å videreføre prinsippene etter gjeldende rett for tilsyn, tilpasset den lovtekniske løsningen som er valgt ved at kredittkjøpsloven oppheves. Forbrukerombudet skal ha tilsynskompetansen i tilfeller ved kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold og ved forbrukerleie. Utenfor disse tilfellene har Finanstilsynet tilsynskompetanse i medhold av finanstilsynsloven. Bestemmelsen har ingen parallell i utvalgets forslag til forskrift om kredittavtaler. Forslaget følger opp forutsetningene i Prop. 65 L (2009-2010) side 177 om å videreføre prinsippene etter gjeldende rett for tilsyn. [ … ]»

Markedsrådet bemerker for det første at kreditt i form av blancolån/forbrukslån ikke omfattes av kategorien «forbrukerleie som nevnt i forskriften kapittel 5», etter en vanlig forståelse av ordlyden. Forbrukerleie som nevnt gjelder avtaler i forbrukerforhold hvor leien i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, selv om det ikke er meningen at leieren skal bli eier eller ha rett til å bli eier av leieobjektet.

For det andre bemerkes at den andre kategorien – «kjøp av varer eller tjenester på kreditt i forbrukerforhold» – rent språklig heller ikke kan ses å omfatte blancolån/forbrukslån, slik Forbrukerombudet har gjort gjeldende. Ordlyden gir derfor ikke holdepunkter for å tolke formuleringen som en utvidelse av Forbrukerombudets formelle tilsynskompetanse til å gjelde markedsføring av alle former for kredittavtaler i fil. § 46, herunder forbrukslån, slik Forbrukerombudet har anført.

Spørsmålet blir imidlertid om øvrige rettskildefaktorer, det samlede rettskildebildet og sammenhengen i lovverket, slik Forbrukerombudet har argumentert for, innebærer at ombudet – tross forskriftens ordlyd – likevel må anses for å ha fått tillagt formell kompetanse til å føre tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt. Argumentasjonen til Forbrukerombudet hviler på at tilsynskompetansen med hjemmel i fil. § 56a gjelder overholdelse av «bestemmelsene gitt i og i medhold av lovens kapittel 3», herunder bestemmelsene i § 46 om opplysningsplikt ved markedsføring av kredittavtaler, og at «kredittavtale» i fil. § 44a bokstav a) er definert vidt. I tillegg bygger argumentasjonen på at forskriftens og finansavtalelovens forhistorie viser at det har vært tilsiktet at Forbrukerombudet skulle ha kompetanse til å føre tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt, som en videreføring av prinsippene etter gjeldende rett for tilsyn.

Markedsrådet er enig i at lovens definisjon av kredittavtale i § 44a bokstav a er generell, og ikke skiller mellom ulike typer kreditt til forbrukere, slik tilfellet var før kredittkjøpsloven ble opphevet. Det er videre på det rene at Forbrukerombudet før vedtakelsen av finansavtaleloven førte tilsyn med markedsføring av alle former for kreditt tilbudt til norske forbrukere, basert på et tosporet system, som redegjort for under Forbrukerombudets anførsler. Uttalelsene fra lovens forarbeider som Forbrukerombudet har vist til vedrørende samordning av kredittkjøpsloven og finansavtaleloven, Prop. 65 L (2009-2010) s. 7 og 9 og Innst. 211 L (2009-2010) pkt. 1.2, gir en viss indikasjon på at det kan ha vært tilsiktet at tilsynet med markedsføring av kreditt skulle samordnes hos én instans.

Markedsrådet kan imidlertid ikke se at disse uttalelsene gir grunnlag for en så vidt utvidende fortolkning av forskriftens ordlyd som Forbrukerombudet har argumentert for. For det første er uttalelsene i forarbeidene ikke helt klare. Uttalelsen om at departementet tar sikte på å videreføre prinsippene etter gjeldende rett om tilsyn kan således, i lys av forhistorien, forstås som en henvisning til lovstridprinsippet. For det andre er det tale om en relativt ny forskrift, som etter ordlyden tilkjennegir et klart skille i tilsynskompetansen, og som er gjentatt i den kongelige resolusjon.

At det muligens kan ha vært tilsiktet å samle tilsynskompetansen hos én instans, gir etter Markedsrådets vurdering ikke tilstrekkelig grunnlag for å falle ned på et tolkningsresultat som så vidt markert bryter med forskriftens ordlyd. Markedsrådet peker i denne forbindelse særlig på legalitetsprinsippets betydning, som kommer inn med full tyngde, ettersom tilsynskompetansen innebærer potensial for tyngende inngrep overfor borgerne i form av forbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, som har karakter av straff. Legalitetsprinsippets krav til klar hjemmel for inngrep gjør seg således gjeldende med samme styrke i et tilfelle som det foreliggende. Ordlyden i forskriften § 16 oppfyller etter Markedsrådets vurdering ikke kravet til klar hjemmel som følger av legalitetsprinsippet.

Legalitetsprinsippets gjennomslagskraft innebærer videre at praktiseringen av tilsynskompetansen med grunnlag i avtale og rundskriv gjennom lang tid, som Forbrukerombudet har vist til, ikke kan tillegges noen betydning ved tolkningen av hvilken tilsynskompetanse som følger av forskriften. Av samme grunn kan det heller ikke tillegges noen vekt at det i kommentarutgaven til finansavtaleloven som Forbrukerombudet har vist til, uten nærmere drøftelse er uttalt at ombudet fører tilsyn med overholdelsen av finansavtaleloven kapittel 3.

Etter dette er Markedsrådets konklusjon at kredittavtaleforskriften § 16 ikke gir Forbrukerombudet kompetanse til å føre tilsyn med markedsføring av forbrukslån.
Saken som er anlagt etter fil. § 46, jf. kredittavtaleforskriften § 16, jf. Forbrukerombudets prinsipale påstand, blir etter dette å avvise.

5.2 Lovstridprinsippet, jf. mfl. § 6 første og annet ledd, jf. fil. § 46

Markedsrådet skal deretter ta stilling til Forbrukerombudets subsidiære påstand, basert på inngrep med grunnlag i det såkalte lovstridprinsippet.
Markedsrådet bemerker først at det ikke er tvilsomt, og partene er heller ikke uenig om, at brudd på spesiallovgivning som gjelder forbrukerbeskyttelse, under visse omstendigheter også vil kunne anses som overtredelse av forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6. Forbrukerombudet vil kunne bringe inn saker for Markedsrådet på dette grunnlag.

Partene har også sammenfallende syn på at det ikke er noen automatikk i at brudd på spesiallovgivning som gjelder forbrukerbeskyttelse også innebærer brudd på mfl. § 6. Partene er således enige om at inngrep mot bankens markedsføring basert på lovstridprinsippet, er betinget av at det både foreligger brudd på fil. § 46, og at overtredelsen er av en slik karakter at vilkårene i mfl. § 6 er oppfylt.

Markedsrådet tar med dette utgangspunktet først stilling til om innklagedes representative eksempel på forbrukslån, som tidligere sitert i avsnitt 2.1.4, er i strid med fil. § 46, på grunn av manglende opplysning om etableringsgebyr (første ledd), og/eller at det ikke tilfredsstiller kravet til tydelighet (annet ledd).

I den første problemstillingen er Markedsrådets flertall, Ronny Bratten, Tore Lunde, Anna Elisabeth Nordbø, Arve Pettersen, Hege Stokmo og Tore Andreas Hauglie, kommet til at det i finansavtaleloven § 46 første ledd ikke lar seg utlede et krav om at det i enhver markedsføring må opplyses om etableringsgebyr.

En slik opplysningsplikt lar seg for det første ikke utlede direkte fra lovens ordlyd. Etter første ledd bokstav a skal enhver markedsføring av kredittavtaler inneholde opplysning om «kredittkostnadene, herunder effektiv rente med angivelse av kredittbeløp og kredittprofil». Flertallet finner ikke tilstrekkelige holdepunkter for at en slik opplysningsplikt kan utledes fra definisjonen av «kredittkostnadene» i fil. § 44a, bokstav h, som anført av Forbrukerombudet. Det forhold at loven definerer hvilke ulike kostnader som inngår i prisen på kreditt, gir etter flertallets vurdering ikke grunnlag for å slutte at opplysningsplikten etter § 46 første ledd bokstav a innebærer en plikt til opplisting av alle enkeltkostnadene som inngår i definisjonen av kredittkostnader. Et like nærliggende tolkningsalternativ, ut fra en ren ordlydsfortolkning, er at plikten etter § 46 første ledd bokstav a til å opplyse om «kredittkostnadene» er en forpliktelse til å informere om størrelsen på de samlede kredittkostnader. At det spesifikt er presisert i ordlyden at effektiv rente skal angis, som også har stått sentralt under den tidligere rettstilstand, og som skal inkludere alle kredittkostnader, trekker i retning av dette tolkningsalternativet. Lovens ordlyd gir således etter flertallets vurdering isolert sett ikke noen klar løsning av spørsmålet om det gjelder en plikt til å opplyse spesifikt om etableringsgebyr.

Forbrukerombudet har imidlertid vist til at fil. § 46 første ledd bokstav a gjennomfører forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav a, og at det etter direktivbestemmelsen ikke er tilstrekkelig kun å opplyse om kredittkostnadene som en samlet sum, men at markedsføringen må inneholde opplysninger om de ulike konkrete kostnadene knyttet til kreditten. Ombudet har argumentert med at både den danske og engelske språkversjonen av artikkel 4 nr. 2 bokstav a underbygger at direktivet fastsetter en plikt til å spesifisere de ulike kredittkostnadene kunden skal betale.

I den danske språkversjonen av direktivet heter det at de standardopplysninger som etter artikkel 4 nr. 1 skal gis ved markedsføring av kreditt, skal «klart, koncist og på en fremtrædende måde ved hjælp af et repræsentativt eksempel angive følgende: a) debitorrenten, fast eller variabel eller begge, tillige med oplysninger om omkostninger, der indgår i forbrugerens samlede omkostninger i forbindelse med kreditten». I den engelske språkversjonen omfatter opplysningsplikten «the borrowing rate, fixed or variable or both, together with particulars of any charges included in the total cost of the credit to the consumer».

Etter flertallets vurdering gir ikke direktivets danske og engelske ordlyd noe klart og entydig svar på spørsmålet om det gjelder en ubetinget plikt til å opplyse om etableringsgebyr. Den engelske språkversjonen trekker i retning av at enkeltelementene i kredittkostnadene må angis, mens den danske er mindre tydelig i så måte. At direktivet stiller krav om å opplyse om «omkostninger, der indgår i forbrugerens samlede omkostninger i forbindelse med kreditten», er etter flertallets vurdering ikke nødvendigvis uttrykk for en plikt til å spesifisere de enkelte kostnadskomponentene, så lenge de samlede kostnadene med kreditten er kommunisert tilstrekkelig tydelig.

Andre språkversjoner, som ikke har vært kommentert av partene, kan etter flertallets vurdering heller ikke ses å trekke i retning av en plikt til å spesifisere de enkelte kostnadselementene. I den svenske språkversjonen er opplysningsplikten formulert som et krav om å opplyse om «kreditränten, fast eller rörlig eller båda, tilsammans med information om eventuella avgifter som utgör en del av konsumentens samanlagda kreditkostnader». I tysk språkversjon er opplysningsplikten formulert som «fester oder variabler Sollzinssatz oder fester und variabler Sollzinssatz, zusammen mit Einzelheiten aller fr den Verbraucher anfallenden, in die Gesamtkreditkosten einbezogenen Kosten». Etter den franske versjonen skal det opplyses om «le taux débiteur, fixe et/ou variable, accompagné d’informations relatives à; tous les frais compris dans le coût total du crédit pour le consommateur».
Flertallet kan heller ikke se at lovforarbeidene gir støtte for Forbrukerombudets anførsel om at fil. § 46 første ledd må tolkes slik at det gjelder en plikt til å opplyse om etableringsgebyr. Merknadene til fil. § 46 første ledd i Prop. 65 L (2009-2010) s. 215 omtaler således ikke etableringsgebyr spesifikt. Uttalelsene understreker først plikten til å opplyse om effektiv rente, med umiddelbar tilføyelse om «herunder å gi standardopplysninger i tråd med direktivet, jf. lovforslaget § 46 første ledd bokstav a til f». Forhistorien til lovbestemmelsen viser at kredittkjøpslovutvalget (NOU 2009:11) var delt i to like store fraksjoner i synet på adgangen til uendret videreføring av låneforskriften § 5, som inneholdt en eksplisitt bestemmelse om plikt til å opplyse om etableringsgebyr. Det vises til gjengivelsen av de to fraksjonenes forståelse av direktivet, slik disse er gjengitt i Prop. 65 L (2009-2010) s. 64-68. Forhistorien avdekker betydelig tolkningstvil knyttet til forståelsen av forbrukerkredittdirektivet artikkel 4. En rekke sentrale høringsinstanser støttet synspunktet om at det ikke ville stride mot direktivet å videreføre låneforskriften § 5 uendret, slik dette var foreslått av den ene fraksjonens forslag til § 47, se NOU 2009:11 side 172. Etter forslaget fra den ene fraksjonen skulle det ved enhver form for markedsføring av kredittilbud «oppgis effektiv rente med angivelse av kredittbeløp og kredittprofil som ligger til grunn for beregningen, samt eventuell adgang til renteregulering og eventuelle etableringsgebyr». Departementet mente imidlertid at direktivet var til hinder for at de tidligere reglene om opplysningsplikt kunne videreføres uendret, jf. Prop. 65 L (2009-2010) s. 70. Departementet gikk derimot inn for, av hensyn til å sikre en god forbrukerbeskyttelse, en regel der kredittgiveren ikke kan nøye seg med å opplyse om effektiv rente, men ved enhver markedsføring pålegges å opplyse om effektiv rente og standardopplysninger for øvrig etter direktivet. Departementet uttalte at « … dette forslaget ivaretar …, etter det departementet kan se, at det skal gis opplysninger som deler av utvalget og flere høringsinstanser har vært opptatt av at skal gis, samtidig som det sørges for en korrekt gjennomføring av direktivet». Alternativet til formulering av utkastet § 47 ble derfor ikke fulgt opp, og departementets forslag til § 46, slik denne ble endelig vedtatt, bygger delvis på forslaget fra den andre utvalgsfraksjonen.
Flertallet i Markedsrådet konstaterer på denne bakgrunn at lovens forhistorie ikke bidrar til å klargjøre hva som nærmere ligger i forståelsen av «standardopplysninger». I det opprinnelige forslaget til den bestemmelsen som senere ble vedtatt som § 46 første ledd bokstav a, var opplysningsplikten begrenset til «kredittkostnadene», mens det i departementets reviderte forslag ble formulert som en plikt til å opplyse om «kredittkostnadene, herunder effektiv rente med angivelse av kredittbeløp og kredittprofil». Bemerkningene i Prop. 65 L (2009-2010) s. 215 om at bestemmelsen i § 46 er en videreføring av gjeldende retts krav om opplysning om effektiv rente ved enhver form for markedsføring, gir heller ikke etter flertallets vurdering tilstrekkelig grunnlag for å utlede at det gjelder en plikt til å opplyse om etableringsgebyr. Flertallet peker i denne forbindelse på den omstendighet at et konkret lovforslag med uttrykkelig plikt til å opplyse om etableringsgebyr, ikke ble vedtatt, og uten at forarbeidene inneholder klare uttalelser som tyder på en slik plikt også ville følge av den alternative, vedtatte formuleringen.

Forbrukerombudet har imidlertid vist til uttalelsen om at opplysningsplikten som fremgår av bokstav a til f i § 46 første ledd «innebærer en viss utvidelse av opplysningsplikten sammenlignet med gjeldende rett», og på dette grunnlag argumentert for at det ikke finnes holdepunkter for at lovgiver søkte å innskrenke opplysningsplikten slik at det ikke lenger skulle opplyses om etableringsgebyr. Flertallet i Markedsrådet bemerker imidlertid at merknaden om utvidelse av opplysningsplikten relaterer seg til den samlede opplysningsplikten som fremgår av bokstav a til f, som omfatter mange andre elementer enn gebyrer. I lys av lovforhistorien som det er redegjort for foran, anser flertallet saken i MR-2004-8 (Storebrand Bank) som lite relevant for det foreliggende tolkningsspørsmålet. Saken gjaldt spørsmål om opplysningsplikt om etableringsgebyr på et tidspunkt hvor det etter ordlyden i dagjeldende forskrift fremgikk uttrykkelig at det gjaldt en plikt til å opplyse om etableringsgebyr, som også ble ansett å gjelde for boliglån.

De reelle hensyn og formålsbetraktninger som er anført fra Forbrukerombudets side knyttet til forbrukernes behov for informasjon om etableringsgebyr, tilsier etter flertallets vurdering ikke at det etter opplysningsplikten etter fil. § 46 første ledd bokstav a lar seg utlede en plikt til å opplyse spesifikt om etableringsgebyr. De reelle hensyn som gjør seg gjeldende i relasjon til forbrukernes informasjonsbehov og beslutningsgrunnlag, vil etter flertallets vurdering bli godt ivaretatt gjennom mer utfyllende og detaljerte opplysninger om låneproduktene på hjemmesider og ved oppfyllelse av informasjonsplikten før låneavtaler inngås.

Når det gjelder Forbrukerombudets veiledning til fil. § 46, kan denne etter Markedsrådets vurdering ikke tillegges noen betydning som rettskilde ved fortolkningen av opplysningspliktens innhold etter fil. § 46 første ledd. Veiledningen er kommet i stand i samarbeid med bransjeorganisasjonene Finans Norge (FNO) og Finansieringsselskapenes Forening (FinFo), som følge av at det i bransjen rådet usikkerhet med hensyn til opplysningspliktens innhold da fil. § 46 trådte i kraft i 2010. Verken Forbrukerombudet eller bransjeorganisasjonene som nevnt er gitt kompetanse til med bindende virkning å gi utfyllende regler om opplysningspliktens innhold. Allerede den usikkerheten om opplysningspliktens innhold som foranlediget utarbeidelsen av veiledningen, viser at fortolkningen av § 46 første ledd bokstav a er utfordrende. At konstatering av brudd på bestemmelsen kan utløse relativt inngripende sanksjoner, tilsier at det må oppstilles krav til klarhet om normens innhold, i tråd med de krav legalitetsprinsippet stiller. Veiledningen gir i seg selv ikke noen tolkningsbidrag i så måte, men er mer å betrakte som omforente standpunkter som Forbrukerombudet og bransjen i fellesskap har blitt enige om. At innklagede er medlem av begge bransjeorganisasjoner (FNO og FinFO) som deltok i samarbeidet om utarbeidelse av veiledningen, har ikke betydning ved fortolkningen av lovens ordlyd.

Flertallet konkluderer etter dette med at fil. § 46 første ledd bokstav a, sammenholdt med forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav a, ikke med tilstrekkelig klarhet kan ses å inneholde en plikt til å gi spesifikke opplysninger om etableringsgebyr.

Markedsrådets mindretall, Signe Eriksen og Liv Synnøve Taraldsrud, finner at finansavtaleloven § 46 ikke er overholdt fordi det ikke uttrykkelig er opplyst om etableringsgebyr i bankens markedsføring. Mindretallet finner at opplysninger om slike gebyrer må gis ut fra definisjonen av «kredittkostnadene» i fal. § 44a bokstav h jf. § 46 første ledd bokstav a jf. uttalelser i forarbeidene. Mindretallet slutter seg således i hovedsak til den vurdering som er gitt av Forbrukerombudet. Manglende opplysninger om etableringsgebyret medfører etter mindretallets oppfatning et brudd med fal. § 46 jf. mfl. § 6 som innebærer at det er grunnlag for å ilegge tvangsmulkt.
Markedsrådet skal deretter ta stilling til Forbrukerombudets anførsler om at Bank Norwegians representative eksempler, slik disse er gjengitt i avsnitt 2.1.4 over, er i strid med fil. § 46 annet ledd.

Hva som nærmere ligger i lovens krav til at standardopplysningene etter første ledd skal «gis på tydelig måte ved hjelp av et representativt eksempel», må, som anført av Forbrukerombudet, til en viss grad baseres på skjønn. En rekke faktorer vil derfor kunne være relevante, herunder, som anført av innklagede, annonseformatet, samfunnsutviklingen, målgruppens forkunnskaper og publikums øvrige informasjonstilgang.
Markedsrådets flertall kan med dette utgangspunkt vanskelig følge Forbrukerombudets argumentasjon om at det fremforhandlede representative eksemplet som gjengitt i avsnitt 2.1.4, danner en avgjørende grense for å overholde opplysningsplikten i fil. § 46 annet ledd. Etter flertallets vurdering er det marginale forskjeller mellom det fremforhandlede eksemplet, og de alternativene som innklagede benytter i sin markedsføring. Gjennomsnittsforbrukeren som orienterer seg i markedet for forbrukslån vil, slik Markedsrådet vurderer saken, ikke ha vanskeligheter med å forstå opplysningene som angitt av innklagede. Markedsføring på digitale flater med begrenset plass er et økende fenomen, og den jevne forbruker vil normalt søke ytterligere informasjon fra andre kilder. Verken forkortelsene eller tegnsettingen som er brukt av innklagede, utgjør etter Markedsrådets vurdering noe brudd på kravet til tydelighet.

Flertallet er etter dette kommet til at bankens representative eksempel ikke innebærer et brudd på kravet til tydelighet, jf. fil. § 46 annet ledd.
Ettersom Markedsrådets flertall har konkludert med at bankens markedsføring ikke er i strid med fil. § 46 første eller annet ledd, er det ikke videre foranledning til å drøfte om vilkårene etter mfl. § 6 og grunnlag for inngrep etter lovstridprinsippet foreligger. Markedsrådet kan ikke se at det fra Forbrukerombudets side er anført at bankens praksis er i strid med mfl. § 6 isolert sett, uavhengig av vurderingen etter fil. § 46, slik bankens subsidiære anførsler kan tyde på. Markedsrådet finner derfor ikke grunn til å foreta en isolert drøftelse av om den omtvistede praksisen er i strid med mfl. § 6.

Som resultat av flertallets drøftelser og konklusjoner foran, er Markedsrådets konklusjon etter dette at Forbrukerombudets subsidiære påstand ikke tas til følge.

5.3 Sakskostnader

Markedsrådet har som det fremgår kommet til at saken anlagt på grunnlag av finansavtaleloven § 46, jf. kredittavtaleforskriften § 16, må avvises.
I saken anlagt på grunnlag av lovstridsprinsippet, jf. markedsføringsloven § 6, har Markedsrådets flertall ikke funnet at det foreligger overtredelse av fil. 46, og det foreligger følgelig ikke grunnlag for å ta til følge Forbrukerombudets påstand om forbuds- og påbudsvedtak.
Innklagede har således fått medhold fullt ut, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 13.

Innklagede har levert omkostningsoppgave som reflekterer sakens todelte behandling gjennom to møter og mellomliggende utveksling av prosesskriv.
Forbrukerombudet har gjort gjeldende at salærkravet er altfor høyt sammenlignet med tidligere praksis, og langt overstiger det som må anses nødvendig for å få saken betryggende utført.
Av den reviderte saksomkostningsoppgaven 19. mars 2015, som inkluderer etterarbeid etter møtet 10. mars 2015 knyttet til avvisningsspørsmålet, fremgår det at innklagedes prosessfullmektig har brukt til sammen 57,5 timer, fordelt på 15,5 timer til forberedelse av muntlig forhandling, 12,5 timer til gjennomføring av muntlig forhandling inklusiv etterfølgende arbeid vedrørende spørsmålet om avvisning, og 29,5 timer fram til utarbeidelse av tilsvar, som med en timepris på kr 2.900,- og tillegg av merverdiavgift på 25 % utgjør NOK 208.437,50. Innklagede har i tillegg levert sakskostnadsoppgave som reflekterer juridisk bistand etter 19. mars 2015 til og med gjennomføring av møtet 16. juni 2015. Det er til dette medgått i alt 46,5 timer, fordelt på 20 timer fram til og med utarbeidelse av tilsvar 26. mai 2015, 21,75 timer til forberedelse av muntlig forhandling, og 4,75 timer til gjennomføring av muntlig forhandling. Omkostningskravet for denne del av saken utgjør, inkl. mva., NOK 168.562,50, til sammen NOK 377.000.
Markedsrådet bemerker at salærkravet isolert sett framstår som svært høyt sammenlignet med den praksis som Forbrukerombudet har henvist til. Saken har imidlertid reist viktige og prinsipielle tolkningsspørsmål som ikke kan sees å ha vært avgjort tidligere.

Markedsrådet finner etter en samlet vurdering derfor ikke grunn til å redusere salærkravet, og legger til grunn innklagedes omkostningsoppgaver på til sammen kr 377.000. (inkl. mva.). Det legges til grunn at innklagede ikke har fradragsrett for inngående mva.

Avgjørelsen er avsagt med den dissens som er redegjort foran.

 

Vedtak:

1.    Saken anlagt på grunnlag av fil. § 46, jf. kredittavtaleforskriften § 16, avvises.

2.    Forbrukerombudets subsidiære påstand basert på lovstridprinsippet tas ikke til følge.

3.    Bank Norwegian AS tilkjennes saksomkostninger med kr 377.000 (inkl. mva.), med tillegg av forsinkelsesrenter fra 14 dager etter Markedsrådets vedtak til betaling skjer.