MR-2015-731: Vitamail

Forbrukerombudet mottok i perioden høsten 2013 til desember 2014 klager på Vitamail AS’ (heretter Vitamail) markedsføring og salg av Polarkrill over telefon til forbrukere. Klagene gikk blant annet ut på at forbrukerne hadde mottatt SMS og e-post etter avsluttet telefonsamtale, som bekreftet kjøp av et abonnement på Polarkrill. Enkelte klager omhandlet i tillegg mottak av varer med krav om betaling, uten avtale. Forbrukerne som klaget til Forbrukerombudet på at de hadde havnet i et uønsket avtaleforhold med Vitamail, mente at de ikke hadde akseptert noe tilbud fra Vitamail skriftlig per SMS eller e-post.

På bakgrunn av mottatte klager sendte Forbrukerombudet i november 2014 brev til Vitamail der det ble redegjort nærmere for de problemstillingene klagene reiste, og bedt om dokumentasjon på at klagerne hadde avgitt en skriftlig aksept til selskapet. Forbrukerombudet ba også om at selskapet endret innholdet i deres SMS i tråd med angrerettloven, ved blant annet å innta opplysninger om skriftlig aksept. I tillegg ba Forbrukerombudet om at Vitamail slettet alle betalingskrav, samt avsto fra å sende ut ytterligere abonnementsforsendelser til samtlige klagere som hadde reagert på at de hadde mottatt produkter fra selskapet.

I selskapets svarbrev av 19.11.2014 ble det hevdet at skriftlig aksept hadde blitt innført tidligere på året på samtlige salg, men at de hadde hatt noen systemmessige utfordringer vedrørende dette. I tillegg var det opplysninger i brevet som kunne tyde på at innholdet i SMS-en var endret.

Forbrukerombudet ba deretter om at Vitamail oppgav eksakt dato for når selskapet hadde innført skriftlig aksept per SMS ved telefonmarkedsføring, og hvor mange salg selskapet hadde gjennomført i 2014 i perioden forut for innføringen av skriftlig aksept, samt etter at dette var innført. Forbrukerombudet ba også om kopi av den endrede SMS-en.

Vitamail opplyste i sitt svarbrev at selskapet hadde innført skriftlig aksept ved telefonmarkedsføring den 11.7.2014. Videre ble det opplyst at selskapet hadde gjennomført [Tekst fjernet] salg uten skriftlig aksept og [Tekst fjernet] salg med skriftlig aksept i 2014. Vedlagt brevet fulgte kopi av den etterspurte teksten i SMS-en.

Forbrukerombudet fant på bakgrunn av klagene i saken at Vitamail sitt svar vedrørende praktisering av skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg ikke medførte riktighet. Selskapet hadde heller ikke lagt fram dokumentasjon på at forbrukerne som hadde klaget til Forbrukerombudet, hadde akseptert tilbudet skriftlig. Ombudet varslet derfor i brev av 23.1.2015 til selskapet om at vedtak om overtredelsesgebyr ville bli fattet for denne delen av saken.

Etter initiativ fra Vitamail ble det avholdt et møte hos Forbrukerombudet den 6.2.2015 hvor Vitamail redegjorde for sitt syn og virksomheten for øvrig. På møtet fremkom det at Vitamail sin tidligere opplysning om at de fra 11.7.2014 hadde innført skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg, ikke var riktig, og at skriftlig aksept ikke hadde blitt innført før 1.12.2014. Av tilsvar fremlagt i møtet fremgikk det at Vitamail på ny hadde endret teksten i SMS-en, o. Vitamail fremla dokumentasjon på at deres kunder i desember 2014 hadde aksepterte tilbudet skriftlig.

Forbrukerombudet fattet etter dette, den 9.3.2015, vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på angrerettloven § 10 første ledd og markedsføringsloven § 11 på kr 400 000 for Vitamail og på kr 100 000 for daglig leder Daniel Sandvik.

Vitamail og Daniel Sandvik klaget på Forbrukerombudets vedtak den 28.3.2015.

Saken ble oversendt fra Forbrukerombudet til Markedsrådet den 7.5.2015.

Behandlingen av saken fant sted i Markedsrådets møte den 11.6.2015.

Fra Forbrukerombudet møtte juridisk direktør Frode Elton Haug, Eli Bævre og Aline Papetti. Vitamail og Daniel Sandvik var representert ved advokat Per Arne Tandberg. I tillegg møtte daglig leder og styremedlem Daniel Sandvik og Kristoffer Skogsberg.

2.1 Innledning

Vitamail startet sin virksomhet i 2009. Hovedaktiviteten har siden oppstarten vært direktesalg av helsefremmende produkter til det norske markedet, typisk salg på stands. Selskapet har hatt stigning omsetningsmessig år for år, men selskapet har hatt driftsmessig underskudd de fleste årene siden oppstarten.

Vitamail gjør sitt ytterste for å være og bli oppfattet som en seriøs aktør i markedet. Selskapet har flere ganger selv vært i kontakt med Forbrukerombudet for å få godkjent at tekniske løsninger og salgsaktiviteter følger gjeldende lovverk.

Selskapet startet høsten 2013 forsiktig med en ny salgskanal – telefonsalg. Såkalte leads – lister over potensielle kunder – ble kjøpt inn via leadsleverandører, og listene er kvalitetssikret av Bisnode. Potensielle kunder som fremgår av disse listene har via nettet selv meldt interesse for å delta på trekninger/spørreundersøkelser mv. Som del av dette aksepterer kundene å kunne bli kontaktet av næringsdrivende, herunder Vitamail, for markedsføring. Kunder som har sagt ja til dette, har blitt ringt opp av Vitamails selgere. Alle salg har blitt bekreftet ved lydfil, samt utgående SMS fra selskapet til kunde som gjentar vilkårene, samt at det er et abonnement. I tillegg får samtlige kunder tilsendt angrerettskjema på epost.

I forhold til totalt antall salg pr. telefonsalg er det en meget liten andel klager på telefonsalget. Vitamail ønsker å fremheve at det for tiden kommer så å si ingen klager på virksomheten. Selskapet har sågar vunnet en pris for sin kundebehandling.

Vitamail har i løpet av 2014 søkt løsninger på å forbedre rutiner for innhenting av skriftlig aksept. Herunder ble et system fra selskapet Leaddesk forsøkt og tatt i bruk fra 11.7.2014. Løsningen var dessverre ikke stabil nok, og SMS-en som ble utsendt kom fra et finsk nummer som skapte forvirring blant kundene.  På bakgrunn av dette ble det besluttet per 1.9.2014 å utarbeide et eget system i Vitamail for denne innhentingen. Det tok noe tid å utvikle dette, men fra 1.12.2014 har alt av SMS-kommunikasjon mellom selskapet og kunde gått direkte fra Vitamails egne systemer.

Systemet var med andre ord langt på vei ferdig da Forbrukerombudet sendte første brev, 12.11.2014.

 

2.2 Angrerettloven § 10

Av 27 klager som Forbrukerombudet hevder det ikke er inngått gyldig avtale for, påpeker klagerne at det for 11 av disse ikke er inngått noen avtale overhodet. De har kun mottatt henvendelse per telefon fra Vitamail/SMS, men ikke fått noen forsendelser/pakker, eller noe krav.

Det anføres derfor at det foreligger feil faktum til grunn for vedtaket på en vesentlig del av de klager Forbrukerombudet legger til grunn for vedtaket. Forbrukerombudet har bevisbyrden for at korrekt faktum er lagt til grunn.

Da gjenstår det 16 klager. Disse, med unntak av én, har alle blitt kreditert før Forbrukerombudet sendte brev til Vitamail. De har enten blitt kreditert etter klage, eller etter at kunde benyttet angrerettskjema. Det er én klager som ble kreditert etter klage til Forbrukerombudet, men han har ikke noen gang klaget direkte til Vitamail. To klagere kom først med i saken fra februar 2015, og er begge kreditert.

Det anføres også at det foreligger feil lovanvendelse. Klagerne viser til at det er «uanmodet telefonsalg» som ble rammet/rammes av både den tidligere angrerettloven og den nye angrerettloven. Vitamail driver ikke med uanmodet telefonsalg. Alle som blir oppringt har tidligere deltatt i konkurranse på Internett, og har i den forbindelse akseptert at de kan kontaktes av Vitamail i markedsføringsøyemed. Det vises i den forbindelse til fremlagte betingelser for å delta i en slik konkurranse på Internett hvor dette fremgår. Telefonsalgene faller dermed utenfor angrerettlovens bestemmelse om uanmodet telefonsalg.

Uansett er det ikke tilstrekkelig for å konstatere brudd på bestemmelsen at en SMS ikke inneholder strengt korrekt ordlyd etter loven. Det må i tillegg kreves at det etableres et avtaleforhold.

Det følger av vedtakene at overtredelsesgebyr er ilagt med hjemmel i markedsføringslovens § 43 og angrerettloven § 42. Den tidligere angrerettlov av 2000 hadde ikke hjemmel for overtredelsesgebyr. Loven fra 2014 trådte først i kraft 20. juni 2014. Lover kan ikke gis tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven § 97, og en kan ikke straffes uten etter lov, Grunnloven § 96. Angrerettloven fra 2014 får ifølge lovens § 43 bare virkning for markedsføringstiltak og betalinger «foretatt etter lovens ikrafttredelse», samt avtaler som inngås etter at loven trer i kraft.

Det er på det rene at Forbrukerombudet i vedtaket likevel har bygget på forhold fra høsten 2013. Det anføres at dette er i strid med Grunnloven § 97 jf. § 96 samt angrerettloven § 43. I vurderingen av gebyret er det bygget på forhold som det ikke kunne ilegges gebyr for høst 2013/vår 2014. Det er derfor ikke hjemmel for å legge til grunn for gebyret at [Tekst fjernet] salg ble inngått uten gyldig avtale i 2014, slik Forbrukerombudet har gjort.

Det anføres derfor at vedtakene er ugyldig.

2.3 Markedsføringsloven § 11

Forbrukerombudet har for 13 klagere lagt til grunn at det er mottatt varer i strid med forbudet mot negativt salg, jf. mfl. § 11.

Det er imidlertid tilstrekkelig etter mfl. § 11 at det foreligger en «avtale». Det er de alminnelige avtalerettslige prinsipper som skal gjelder, jf. Ot. prp. nr. 62 (1999–2000), side 122. Det vil dermed etter mfl. § 11 være tilstrekkelig at kunden har akseptert avtalen, enten skriftlig eller muntlig.

Alle salg som inngås tas opp på lydfil av Vitamail. Vitamail kan fremlegge lydfiler for de fleste salg, i hovedsak med unntak av de som er eldre enn 9 måneder. Etter 9 måneder slettes lydfilene; det skal her bemerkes at Forbrukerombudet har selv anbefalt 6 måneders oppbevaring av slike filer som nedre grense, jf. ombudets egne hjemmesider.

Det anføres at mfl. § 11 ikke er brutt, i det det finnes aksepter på de salg Forbrukerombudet har bygget på. Dette er tilstrekkelig. Det anføres at Forbrukerombudet legger feil faktum til grunn når det legges til grunn at det ikke finnes aksepter. Det vises i den forbindelse til 3 fremlagte utskrifter fra lydfiler som dokumenterer aksepter, men hvor de senere mener at det enten er blitt opplyst at det er gratis eller vare ikke er bestilt.

Det anføres at Forbrukerombudet har bevisbyrden for det faktum som legges til grunn i vedtaket.

Det anføres også at det foreligger feil lovanvendelse fra Forbrukerombudet, i det det synes lagt til grunn ved vurderingen av mfl. § 11 at det har betydning at også angrerettloven hevdes være brutt. Dette er en lovanvendelse i strid med mfl. § 11.

 

2.4 Saksbehandlingsfeil

Under henvisning til gjennomgangen av lovanvendelsen og faktum foran, anføres det under enhver omstendighet at det foreligger saksbehandling som innebærer at vedtakene er ugyldige, jf. fvl. § 41.

 

2.5 Sammenligning med andre saker fra Markedsrådet og kravet til forholdsmessighet

Klagere er uenig i at den aktuelle saken i det vesentligste er identisk med MR-sak 2014/701 (Haugesund Dialog), og særlig i at handelspraksisen i sakene er «identiske».

Atter subsidiært anføres at gebyrene under enhver omstendighet er uforholdsmessige. Det vises i den forbindelse til MR-sak 14/1597 (Uno Life), hvor det dreide seg om ca. 6 000 klager, og hvor gebyr til medvirker ble satt til kr 200 000 og daglig leder til kr 150 000.

Det anføres videre at det ikke foreligger et grovt brudd, at omfanget er lite og virkningen er liten. Dette på grunn av at det dreier seg om få klager som i tillegg er basert på feil faktum og var fra før ny angrerettlov trådte i kraft. Selskapet har ikke hatt særlig fortjeneste av forholdene. Det hevdes at skadevirkningen er liten, da selskapet har kreditert de få klagene de har mottatt.

Vitamail har et akkumulert underskudd på kr 12 600 000 siden oppstart, og selskapet har aldri tjent penger.

Daniel Sandvik er relativt ung, født i 1987. Han har vært med på driften av Vitamail helt siden starten i 2009, da 22 år gammel. Det har ikke kommet klager på virksomheten før nærværende sak. De forhold Forbrukerombudet har reagert på er ikke lenger aktuelle, og var løst i all hovedsak før Forbrukerombudet tilskrev Vitamail. Sandvik har innrettet virksomheten på forsvarlig måte. Han har aldri tidligere vært i søkelyset for offentlige myndigheter og det er ingen risiko for at han skal starte nytt selskap mv. Enn videre bemerkes at det så å si ikke lenger innkommer klager på Vitamail.

Sandvik har gitt pålegg om bruk av samtalemal for alle selgere, for det følger at alle salg skal ha et ja fra kunden, og at kunden skal få tydelig informasjon kostnadene. Dette har alltid blitt gjentatt i SMS til kunden. Kravet om at kunden skal akseptere salget for at salget skal kunne godskrives selgeren, er også tydeliggjort i selgernes arbeidsavtaler.

I forhold til Sandviks inntekt, jf. fremlagte tall for 2013 på kr 253 136, blir gebyret på kr 100 000 urimelig høyt. [Tekst fjernet]

 

2.6 Påstand

Det nedlegges følgende påstand

1. Forbrukerombudets vedtak om overtredelsesgebyr overfor Vitamail AS og Daniel Sandvik er ugyldig.

Subsidiært:

1. Forbrukerombudets vedtak om overtredelsesgebyr overfor Vitamail AS og Daniel Sandvik oppheves.

Atter subsidiært:

1. Overtredelsesgebyret overfor Vitamail AS og Daniel Sandvik reduseres kraftig, etter Markedsrådets skjønn.

I ethvert tilfelle:

1. Forbrukerombudet dømmes til å betale sakens omkostninger

3.1 Overtredelse av bestemmelsen om krav til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Vitamail har overtrådt angrerettloven § 10 første ledd, som lyder:

«Før det blir inngått en avtale som følge av at den næringsdrivende uanmodet har fremsatt et tilbud på telefon, skal den næringsdrivende bekrefte tilbudet skriftlig på et varig medium etter at telefonsamtalen er avsluttet. Forbrukeren blir ikke bundet før tilbudet er akseptert skriftlig, noe den næringsdrivende skal opplyse om i bekreftelsen nevnt i første punktum. Den næringsdrivende skal kunne dokumentere forbrukerens aksept».

Bestemmelsen viderefører kravet etter tidligere angrerettlov, jf. Prop. 64 L (2013–2014)  s. 119.

Bestemmelsen gir uttrykk for en prosess i flere trinn for inngåelse av gyldige avtaler med forbrukere på bakgrunn av telefonsalg. Den næringsdrivende fremsetter først et tilbud over telefon som forbruker uttrykker at han kan være interessert i å akseptere. Deretter skal den næringsdrivende skriftlig bekrefte dette tilbudet til forbrukeren.

Bekreftelsen av tilbudet skal inneholde det minimum av opplysninger som fremgår av angrerettloven. Gyldig avtale er først inngått dersom forbrukeren som siste trinn i prosessen skriftlig bekrefter at han aksepterer tilbudet ved eksempelvis å sende SMS med ordet «ja» eller annet klart dispositivt utsagn til den næringsdrivende.

Videre følger det av angrerettloven § 10 første ledd siste pkt. at den næringsdrivende skal kunne dokumentere forbrukerens aksept. Dette innebærer at det er den næringsdrivende som har bevisbyrden for at slik aksept er gitt, Prop. 64 L (2013–2014) s. 119.

Rettsvirkningen av brudd på kravet til skriftlig aksept etter angrerettloven § 10, er at det ikke er inngått gyldig avtale.

Forbrukerombudet har mottatt totalt 27 klager som beskriver en praksis hvor Vitamail unnlater å innhente skriftlig aksept ved telefonsalg, i strid med kravene i angrerettloven § 10 første ledd. Enkelte av klagerne har opplyst at de har takket nei under telefonsamtalen, men at de likevel mottok en bekreftelse på kjøp av et abonnement på Polarkrill. Enkelte av klagerne hevder at de i telefonsamtalen takket ja til å motta en gratis premie, men at de ikke hadde akseptert en avtale om et løpende abonnement på Polarkrill.

Vitamail har opplyst at selskapet startet med telefonsalg høsten 2013. Det var i denne perioden Forbrukerombudet mottok de første klagene på selskapets praksis.

Klagen fra Miriam Johansen, datert 11.3.2014 viser at selskapet sendte ut følgende SMS til kunder etter telefonsamtale i mars 2014:

«Gratulerer med et smart valg! Du har nå takket JA til et abonnement på Polarkrill. Første 2 mnd til kun 99, -. Løpende abonnement hver 2. mnd til kun 299, – + 29, – porto&eksp. Du står fritt til å gjøre endringer på ditt abonnement. Husk at helseeffekten oppnås ved regelmessig bruk. Mvh Vitamail, tlf 815 27 811».

Det fremgår av klagen fra Andrea Johansen, datert 27.11.2014, at SMS-en Vitamail sendte ut november 2014 lød:

«Velkommen som kunde! Du har nå takket JA til et abonnement på Polarkrill. Første 2 mnd til kun 199,- Løpende abonnement hver 2. mnd til kun 299,- + 29,- i porto. Du står fritt til å gjøre endringer. Husk at helseeffekten oppnås ved regelmessig bruk.

Mvh Vitamail, TLF:815 27 811, Facebook: on.fb.me/1 h6q45e».

Opplysninger i klagene Forbrukerombudet har mottatt viser at Vitamail har sendt ut en SMS til forbrukere etter telefonsamtalen som er utformet som en bekreftelse på en inngått avtale, snarere enn et skriftlig tilbud til forbrukeren. Klagene viser at både i juni, juli, august og så sent som 27.11.2014 mottok forbrukere SMS med bekreftelse av bestilling. I den sistnevnte klagen hevdes det at klageren sa nei under telefonsamtalen tre ganger, men at vedkommende likevel ble registrert som kunde.

I Vitamail sitt svar til Forbrukerombudet 10.12.2014 hevdet selskapet at skriftlig aksept ved telefonsalg ble innført den 11.7.2014.

I sitt svar av 6.2.2015 hevdet imidlertid Vitamail at selskapet fra 11.7.2014, i forbindelse med å finne en løsning på å innføre skriftlig aksept, inngikk avtale med LeadDesk, og at dette selskapets løsning ble tatt i bruk frem til september 2014. Vitamail har erkjent at løsningen ikke fungerte tilfredsstillende, og etter Forbrukerombudets vurdering var ikke denne løsningen i tråd med kravene etter angrerettloven. Dette bekreftes av Vitamails egen forklaring, samt klager fra august 2014 som beskriver en praksis hvor forbrukerne ikke har sendt skriftlig aksept ved avtaleinngåelse.

Vitamail opplyste videre i ovennevnte svar at selskapet fra september 2014 bestemte seg for å utvikle et eget system for innhenting av skriftlig aksept. Da dette tok lenger tid enn planlagt, var ikke systemet på plass før 1.12.2014. I møtet med Forbrukerombudet den 6.2.2015 fremkom det at selskapet hadde fortsatt med telefonsalg i denne perioden, til tross for kunnskap om at praksisen ikke tilfredsstilte kravet til skriftlig aksept ved avtaleinngåelse.  Selskapet har i den forbindelse forklart at de valgte å fortsette sin praksis fremfor å innstille virksomheten, av hensyn til de ansatte.

Heller ikke i denne perioden tilfredsstilte Vitamail kravene i angrerettloven. Vitamail har dermed unnlatt å oppfylle kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg i perioden fra man startet opp høsten 2013 til 1.12.2014.

3.2 Nærmere om det rettslige grunnlaget for sanksjoner

Ny angrerettlov trådte i kraft 20.6.2014. Loven gjennomfører reglene i direktiv 2011/83/EU av 25. oktober 2011 (forbrukerrettighetsdirektivet) i norsk rett. Den nye loven erstatter angrerettloven av 21. desember 2000 nr. 105. Bestemmelsen i angrerettloven § 10, som omhandler krav til avtaler inngått ved uanmodet telefonsalg, viderefører kravene i tidligere angrerettlov § 7 andre ledd og § 10 a.

Angrerettloven gir Forbrukerombudet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte bestemmelser, herunder blant annet § 10 første ledd, jf. angrl. § 42 femte ledd. Det fremgår av angrl. § 43 at loven bare får virkning for markedsføringstiltak og betalinger foretatt etter lovens ikrafttredelse, samt avtaler som inngås etter at loven trer i kraft. Tidligere angrerettlov inneholdt ikke regler om offentligrettslige sanksjoner, tilsyn og håndheving. Avtaler inngått før 20. juni 2014 må vurderes etter den gamle angrerettloven, og kan følgelig ikke være gjenstand for overtredelsesgebyr med hjemmel i angrerettloven § 42 femte ledd.

Vitamail hevder at Forbrukerombudet i vedtakene har bygget på forhold fra høsten 2013 og våren 2014 som det ikke kunne ilegges overtredelsesgebyr for. På grunn av dette hevder Vitamail at vedtakene bygger på feil lovanvendelse og at det foreligger saksbehandlingsfeil.

Vitamail har opplyst i brev av 10.12.2014 at mesteparten av selskapets telefonmarkedsføring har foregått siden vår 2014. Av totalt 27 klager på dette forholdet er det 18 som ble oppringt av Vitamail etter 20. juni 2014. De resterende 9 klagerne ble oppringt før 20.6.2014. Det fremkommer imidlertid av opplysningene i disse 9 klagene, sammenholdt med opplysninger som fremkommer i bilag 2 og 3 vedlagt i Vitamail sin klage til Markedsrådet, at disse klagerne har mottatt varer på tross av at det ikke var inngått gyldig avtale etter dagjeldende angrerettlov § 10 a. Disse vil følgelig måtte vurderes i forhold til forbudet mot negativt salg i mfl. § 11, se nedenfor.

Det er dermed 2 av de 27 klagene som Forbrukerombudet har bygget på ved fastsettelsen av vedtaket, som ikke kan anføres som grunnlag for overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 eller mfl. § 39. Mesteparten av selskapets telefonmarkedsføring har imidlertid foregått fra vår 2014. Når det gjelder omfanget av selskapets telefonsalg uten skriftlig avtaleinngåelse, viser ombudet til Vitamail sine egne opplysninger i e-post av 10.12.2014 til Forbrukerombudet om at selskapet hadde gjennomført [Tekst fjernet]  salg før 11.7.2014 og [Tekst fjernet]  salg etter.

Dette tilsier at totalt [Tekst fjernet]  salg (av [Tekst fjernet]  salg per 10. 12.2014), er gjennomført etter 11.7.2014 og frem til 1.12.2014. Det er på det rene at selskapet ikke innhentet skriftlig aksept ved noen av disse salgene, da selskapet selv har opplyst at de innførte skriftlig aksept ved telefonsalg 1.12.2014. De fleste klagene Forbrukerombudet har mottatt er også fra perioden etter 20. 6.2014.

Vitamail har følgelig i utstrakt grad handlet i strid med angrerettloven § 10 første ledd ved at selskapet i perioden 20.6.2014 til 1.12.2014 ikke har tilfredsstilt kravet til skriftlig avtaleinngåelse.

De omfattende bruddene på angrerettloven § 10 og tidligere angrerettlov § 10 a medfører at Vitamail over en lengre periode ikke har inngått gyldige avtaler med forbrukere ved telefonsalg.

 

3.3 Overtredelse av forbudet mot negativt salg

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Vitamail har overtrådt mfl. § 11, som setter forbud mot i næringsvirksomhet å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten at det foreligger en avtale om dette.

Det oppstilles i utgangspunktet ikke andre krav til avtaleinngåelsen etter mfl. § 11 enn det som følger av alminnelig avtalerett. For avtaler der forbrukere kontaktes av næringsdrivende over telefon, er det imidlertid innført et tilleggskrav om skriftlighet i angrerettloven, som redegjort for foran.

Forbrukerombudet har mottatt 17 klager fra forbrukere som hevder de har mottatt varer og/eller krav om betaling fra Vitamail uten at de har inngått avtale om det. Av disse klagerne er det 16 klagere som også beskriver en praksis hvor Vitamail unnlater å innhente skriftlig aksept ved telefonsalg.

Vitamail synes også på dette punktet å hevde at Forbrukerombudet ikke har hjemmel til å legge forhold fra høst 2013 og vår 2014 til grunn for overtredelsesgebyrene.

De ovennevnte klagene er fra perioden høst 2013 til 1.12.2014, da Vitamail ikke praktiserte skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg. Som tidligere nevnt, viderefører angrerettloven § 10 første ledd kravene i tidligere angrerettlov § 7 andre ledd og § 10 a. Vurderinger knyttet til brudd på mfl. § 11 i denne saken er dermed de samme, uavhengig av om det er § 10 i den nye angrerettloven eller bestemmelsene i den tidligere angrerettloven som kommer til anvendelse. I MR-sak 14/1597, la Markedsrådet til grunn at vurderingene av overtredelse av mfl. § 11 i den konkrete saken ikke ble påvirket av om forholdet ble vurdert etter den nye angrerettloven § 10, eller de tilsvarende bestemmelsene i tidligere angrerettlov.

Vitamail anfører at det kun er et fåtall saker det dreier seg om, og at Forbrukerombudet har lagt feil faktum til grunn på dette punktet, og at vedtakene dermed er ugyldige. Vitamail hevder at kun tre av klagerne har fått tilsendt varer eller krav om betaling fra selskapet.

Av opplysningene i klagene, sammenholdt med selskapets egne opplysninger, finner imidlertid Forbrukerombudet at samtlige av de 17 klagerne mottok varer og/ eller krav om betaling fra Vitamail uten etter avtale.

Når det gjelder 6 av klagerne; Hansen, Mikkelsen på vegne av sønn, Valland, Vågeskar, Vasset og Langberg, har ikke Vitamail kommentert saksforholdet i sitt tilsvar. Tvert i mot har selskapet i sin dokumentasjon for Mikkelsen (Tveito), Valland og Vågeskar dokumentert at de er blitt fakturert for varer fra Vitamail. Forbrukerombudet legger klagernes anførsler til grunn, og konkluderer med at de har mottatt varer og/eller krav om betaling, uten at det forelå gyldig avtale.

For klagerne Dymarczyk, Langerud, Kaspersen og Gustavsen følger det av Vitamail egen dokumentasjon og av opplysninger i klagene at disse har mottatt varer eller krav om betaling.

Av klagene til Larsen, Jacobsen, Johansen og Edvardsen fremkommer det ikke direkte at de har mottatt varer eller krav om betaling, men dette fremgår av Vitamail sin egen dokumentasjon.

Når det gjelder de tre resterende klagerne, Negrea, Karoliussen og Frivåg, antar Forbrukerombudet at det er disse klagerne Vitamail sikter til når de selv erkjenner at disse har mottatt varer og/eller krav om betaling, uten at det forelå gyldige avtaler.

Vitamail hevder at for klagene oversendt fra Forbrukerombudet i vårt brev av 23.1.2015 har selskapet fått innbetalt netto kr [Tekst fjernet]. I den sammenheng opplyser de at alle sakene, bortsett fra én har blitt løst av selskapet selv, før Vitamail mottok første henvendelse fra ombudet vedrørende deres telefonmarkedsføring.

Selv om Vitamail har trukket enkelte klageres krav om betaling før Forbrukerombudet sendte første henvendelse på den lovstridige praksisen, endrer ikke dette det faktum at disse klagerne i utgangspunktet mottok varer med krav om betaling uten at Vitamail hadde gyldig avtale med disse. Disse forbrukerne havnet således i et uønsket avtaleforhold, og har selv måttet ta kontakt med Vitamail og Forbrukerombudet for å protestere på kravet. I tillegg til å være en økonomisk belastning for den enkelte forbruker, er det for forbrukerne også en belastning å motta betalingskrav for varer som det aldri har inngått kjøpsavtale om.

Vitamail synes videre å mene at Forbrukerombudet ikke har grunnlag for å hevde at Vitamail har inngått [Tekst fjernet]  salg uten gyldig avtale i 2014. Vitamail hevder at det er bygget på forhold fra høst 2013 og vår 2014 som det ikke kunne ilegges overtredelsesgebyr for.

Når det gjelder omfanget av selskapets telefonsalg uten inngåelse av gyldig avtale, viser ombudet til tidligere omtale av Vitamails salgstall. Som nevnt innførte Vitamail skriftlig aksept ved telefonsalg 1.12.2014, og med utgangspunkt i Vitamails egne opplysninger, tilsier dette at selskapet har gjennomført [Tekst fjernet]  telefonsalg i 2014 uten gyldig avtale, frem til 1. 12.2014.

Rettsvirkningen av Vitamail sin praksis, med unnlatelse av å innhente skriftlig aksept fra forbrukere, er at det ikke er inngått gyldige avtaler med disse. Vitamail har således brutt mfl. § 11 når de har sendt ut varer med krav om betaling uten at det er inngått gyldige avtale om dette.

Forbrukerombudet finner at Vitamail ved telefonsalg har handlet i strid med angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11 ved å sende ut varer eller krav om betaling uten at det var innhentet skriftlig aksept fra forbrukerne om dette.

 

3.4 Frivillig ordning – mfl. §§ 35 og 36

Forbrukerombudet gjør gjeldende at ombudet ikke har vært forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning i saken, jf. mfl. § 36 og angrl. § 41 jf. § 42 femte ledd, ettersom det er tale om handlinger i strid med angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11.

3.5 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39 og angrl. § 42 jf. mfl § 34 andre ledd

Hensynet til forbrukerne tilsier etter Forbrukerombudet at det gripes inn med sanksjoner mot slike brudd på lovgivningen som Vitamail har utført.

Vitamail har brutt sentrale bestemmelser i markedsføringsloven og angrerettloven, og at det som en følge av dette ikke foreligger gyldige grunnlag for fakturering og levering av varer til forbrukere. Vitamail har selv erkjent at de har drevet telefonsalg til forbrukere over en lengre periode, i strid med kravet til skriftlig avtaleinngåelse. Selv om enkelte av klagerne i denne saken ikke har mottatt varer med krav om betaling, har selskapet likevel for disse klagerne sendt ut en bekreftelse på inngått abonnementsavtale etter telefonsamtalen. Det å ufrivillig motta en SMS som gir inntrykk av at man har inngått en abonnementsavtale  skaper usikkerhet om man har forpliktet seg etter den påståtte avtalen eller ikke. Forbrukerne må følgelig foreta seg noe aktivt for å avklare denne usikkerheten. Også i disse tilfellene har forbrukerne måttet protestere til selskapet for å unngå å motta varer med krav om betaling.

3.6 Vesentlig identiske handlinger – mfl. § 37 andre ledd og angrl. § 41

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter mfl. § 39 og angrl. § 41 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Markedsrådet har i sak MR-2010-601 uttalt om denne vurderingen:

«Markedsrådet tar i vurderingen av dette spørsmålet utgangspunkt i at vilkåret «i det vesentlige identisk» sikter til forbudsvedtak «i en tilsvarende sak», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008), første og andre spalte. At bestemmelsen er begrunnet i effektivitetshensyn, kan tale for at det ikke trekkes for snevre rammer for forståelsen av hva som er «i det vesentlige identisk». Forarbeidene til tidligere markedsføringslov § 14, som bestemmelsen er en videreføring av, presiserer imidlerlid at denne utvidede vedtakskompetansen er ment for «de helt klare tilfelle av lovstrid», jf. NOU 1995: 2 avsnitt 8.4, og Ot.prp. nr. 70 (1995-1996) side 21».

Markedsrådets vedtak i MR-2014-701 omhandlet brudd på mfl. § 11. I den aktuelle saken fant Markedsrådet at Haugesund Dialog i en lengre periode ikke tilfredsstilte kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg i dagjeldende angrerettlov § 7 og § 10 a. Når selskapet på tross av dette, i stort omfang, fakturerte kunder for angivelige abonnementsavtaler, fant Markedsrådet at handelspraksisen ble rammet av mfl. § 11.

Både ovennevnte sak og den aktuelle saken omhandler brudd på mfl. § 11. I begge sakene er det i tillegg brudd på kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg som er grunnlaget for at det er tale om negativt salg. Etter Forbrukerombudets vurdering er Vitamail sin handelspraksis i det vesentlig identisk med handelspraksisen Markedsrådet fattet overtredelsesgebyr mot i MR-sak 2014/701, og Forbrukerombudet hadde således kompetanse til å fatte vedtak.

 

3.7 Vedtak rettet mot medvirkere – mfl. § 39 tredje ledd og angrl. § 42 tredje ledd

Forbrukerombudet har i denne saken også fattet vedtak om overtredelsesgebyr mot daglig leder, Daniel Sandvik, jf. mfl. § 39 tredje ledd og angrl. § 42 tredje ledd.

Bestemmelsene i mfl. § 39 og angrl. § 42 rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet.

Daniel Sandvik er daglig leder og styremedlem i Vitamail. Daniel Sandvik har siden starten av Forbrukerombudets saksbehandling ført dialog med ombudet på vegne av firmaet. Sandvik har selv erkjent at Vitamail ikke har overholdt kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg, og at selskapet på tross av dette fortsatte med telefonmarkedsføringen. Sandvik var den som i korrespondansen med Forbrukerombudet påstod at Vitamail praktiserte skriftlig aksept ved telefonsalg, og som i ettertid innrømmet at dette ikke ble innført før 1.12.2014. Sandvik virker dermed å være svært sentral i firmaets framgangsmåte i markedsføringen overfor forbrukere.

Sandvik har selv i brev av 5.2.2015 opplyst at han tar ansvar for situasjonen som har oppstått og klagene Forbrukerombudet har mottatt.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at Daniel Sandvik har medvirket til brudd på angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11.

 

3.8 Overtredelsesgebyr – angrl. § 42 og mfl. § 43

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 femte ledd og mfl. § 43.

Forbrukerombudet mener å kunne sannsynliggjøre at Vitamail og Daniel Sandvik har handlet forsettlig i denne saken. I den forbindelse vises det til at Vitamail i møtet hos Forbrukerombudet den 6.2.2015 selv erkjente at selskapet hadde kunnskap om at de ikke tilfredsstilte kravene til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg. Til tross for dette fortsatte de sin virksomhet av hensyn til de ansatte. Selskapet innrømmet også i dette møtet at de tidligere hadde oppgitt feil tidspunkt for når de hadde innført skriftlig aksept ved telefonsalg.

Dette underbygger at Vitamail og Daniel Sandvik visste at de handlet lovstridig da de over en lengre periode drev telefonmarkedsføring og sendte varer med krav om betaling til forbrukere, uten at det var innhentet skriftlig aksept fra disse forbrukerne.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Vitamail og Daniel Sandvik har opptrådt forsettlig, og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 og angrerettloven § 42 er oppfylt.

I alle tilfeller vil det subsidiært være grunnlag for å hevde at Vitamail og Daniel Sandvik har opptrådt grovt uaktsomt ved overtredelsene av de aktuelle bestemmelsene i denne saken.

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at Vitamail over en lang periode ikke har forholdt seg til sentrale krav som gjelder for telefonsalg til forbrukere. De sentrale bestemmelsene i angrerettloven og markedsføringsloven har firmaet selv erkjent at de har brutt, og at de fortsatte sin virksomhet på tross av kunnskap om at bestemmelsene ikke ble overholdt.

Bruddene på markedsføringsloven og angrerettloven er grove, av omfattende karakter, og vil potensielt kunne ha medført en betydelig inntjening for firmaet. Praksisen har rammet forbrukerne økonomisk, og de har aktivt måttet motsette seg kravene for at de ikke skulle bli drevet inn gjennom inkasso.

Det vil, som i alle saker av denne typen, kun være et fåtall av forbrukere som er rammet av den lovstridige praksisen som klager til Forbrukerombudet.

I den sammenheng viser vi til tidligere nevnte beregninger, basert på selskapets egne tall, om at selskapet har gjennomført totalt [Tekst fjernet] telefonsalg i 2014 uten gyldig avtale, og at selskapet gjennomførte [Tekst fjernet] telefonsalg uten skriftlig avtaleinngåelse fra 11.7.2014 til 1. 12.2014, i strid med angrerettloven § 10 første ledd.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2013 fra Brønnøysundregistrene.  Dette viser driftsinntekter kr 16 341 000, og et negativt resultat før skatt på kr 4 576 000.

Sandvik har i brev av 5.2.2015 opplyst at Vitamail har et akkumulert underskudd på kr [Tekst fjernet].

Forbrukerombudet kan ikke se at dette bør føre til en nedjustering av gebyret på kr 400 000 som er ilagt selskapet.

Ved fastsettelsen av størrelsen på overtredelsesgebyret for Daniel Sandvik har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Sandvik har hatt en betydelig innflytelse over selskapets markedsføring, og således har vært i en posisjon til å kunne forhindre lovbruddene.

Opplysninger Forbrukerombudet har innhentet fra Skatteetaten viser at Sandvik for skatteåret 2013 er registrert med en inntekt på kr 253 136.

Forbrukerombudet har i brev av 5.2.2015 mottatt informasjon fra Sandvik om hans økonomiske stilling. I brevet opplyser Sandvik at [Tekst fjernet].

Forbrukerombudet fastholder at kroner 100 000 er et passende gebyr for Sandvik personlig.  Det vises i den forbindelse til MR-sak 14/701, og de betraktninger som Markedsrådet gjorde ved fastsettelsen av overtredelsesgebyr for selskapets leder og styreleder i den saken.

3.9 Påstand

Det nedlegges slik påstand:

Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 9. mars 2015 mot Vitamail AS og Daniel Sandvik opprettholdes.

Markedsrådet skal ta stilling til klagen fra Vitamail og Daniel Sandvik over Forbrukerombudets vedtak av 9. mars 2015 om ileggelse av overtredelsesgebyr på henholdsvis kr 400 000 og kr 100 000.

Vedtaket om overtredelsesgebyr ble ilagt med hjemmel i mfl. § 37 første ledd, jf. § 39 første ledd, jf. § 43 og angrerettloven § 41, jf. § 42, for brudd på kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg, jf. angrerettloven § 10 første ledd, og for å ha levert varer med krav om betaling uten etter avtale, jf. mfl. 11.

Vitamail/Sandvik har prinsipalt gjort gjeldende at vedtakene må settes til side som ugyldige, på grunn av at de bygger på feil faktum, feil rettsanvendelse og at de er beheftet med saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på vedtakenes innhold. Subsidiært er det gjort gjeldende at vedtakene må oppheves, og atter subsidiært er det anført at gebyrene er utmålt vesentlig for høyt, og at de må reduseres.

I spørsmålet om det foreligger overtredelse av angrerettloven § 10 første ledd, finner Markedsrådet det tilstrekkelig å konstatere at Vitamail har erkjent at det i perioden fra ikrafttredelse av den nye angrerettloven fra 20.6.2014 og fram til 1.12.2014, ble gjennomført et omfattende antall telefonsalg uten overholdelse av kravet til skriftlig avtaleinngåelse. I faktisk henseende legger Markedsrådet således til grunn de opplysninger om antall salg som det er nærmere redegjort for i Forbrukerombudets anførsler punkt 3.2, og som ikke er bestridt av Vitamail/Sandvik. Markedsrådet finner det på dette grunnlag klart bevist at Vitamail har handlet i strid med angrerettloven § 10 første ledd i den aktuelle perioden. Vitamails/Sandviks anførsler om at vedtaket bygger på feil faktum relatert til de 27 klager fremstår som lite treffende og til dels grunnløse, i lys av det høye antallet telefonsalg som uomtvistelig er gjennomført uten overholdelse av kravet til skriftlig avtale. At noen klagere i saken er blitt kreditert før Forbrukerombudet påtalte forholdet, er irrelevant for spørsmålet om overtredelse av angrl. § 10 første ledd.

Vitamails og Sandviks anførsler om at vedtaket er basert på feil lovanvendelse under henvisning til at Vitamail ikke driver uanmodet telefonsalg, kan etter Markedsrådets vurdering ikke føre fram. Markedsrådet viser til at begrepet «uanmodet telefonsalg» skal forstås på samme måte som i definisjonen av telefonsalg i lov 2000 nr. 105 § 6 første ledd bokstav c, jf. Prop. 64 L (2013–2014) s. 118 med videre henvisninger til drøftelsene i Ot. prp. nr. 36 (1999–2000) s. 95-96. Utgangspunktet er at dersom kjøperen har oppfordret selgeren til å ringe, foreligger det ikke telefonsalg i lovens forstand. En forretning som etter avtale med kunden ringer og forteller at produktet som kunden etterlyste nå er kommet, med en påfølgende bestilling fra kundens side, faller utenfor definisjonen av telefonsalg. Forarbeidene som nevnt tilkjennegir imidlertid at det skal utvises tilbakeholdenhet med å legge til grunn at kunden har oppfordret selgeren til å ta kontakt. I nevnte Ot.prp. fremgår det således på side 95:

«På den annen side vil ikke et hvilket som helst initiativ fra kjøperens side medføre at salget faller utenfor definisjonen av telefonsalg. Dersom forbrukeren har bedt selgeren om å ringe angående en bestemt vare eller tjeneste, og selgeren benytter sjansen til å markedsføre og selge andre varer eller tjenester, vil markedsføringen og eventuell inngåelse av avtale om slike andre varer eller tjenester regnes som telefonsalg».

Etter Markedsrådets vurdering må den tilbakeholdenhet som er signalisert i de tidligere forarbeidene også legges til grunn ved fortolkningen av angrl. § 10 første ledd, og det må stilles relativt klare krav til at kunden virkelig har et reelt ønske om å bli oppringt og presentert for et nærmere bestemt tilbud. Med dette utgangspunktet må bestemmelsen etter Markedsrådets vurdering forstås slik at kunders deltakelse i konkurranser på Internett, som inkluderer avkryssinger om å bli kontaktet av næringsdrivende, ikke nødvendigvis innebærer at den næringsdrivendes etterfølgende henvendelser og fremsettelse av tilbud faller utenfor det som må anses som et uanmodet tilbud på telefon. Et slikt tolkningsalternativ ville fullstendig underminere angrerettlovens regulering av telefonsalg, og kan åpenbart ikke legges til grunn. Markedsrådet finner det derfor klart at anførselen om feil lovanvendelse ikke fører fram.

Markedsrådet kan heller ikke se at det påklagede vedtaket er ugyldig som stridende mot Grunnloven § 97, jf. § 96 som anført av Vitamail og Sandvik for så vidt gjelder overtredelsesgebyret, og viser til bemerkningene om dette i tilknytning til spørsmålet om overtredelsesgebyr nedenfor. Det kan heller ikke ses å foreligge saksbehandlingsfeil relatert til faktum eller rettsanvendelsen. Markedsrådet konkluderer etter dette med at Vitamail i omfattende grad og over en lengre periode har handlet i strid med angrl. § 10 første ledd.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til anførslene om at Forbrukerombudets vedtak for så vidt gjelder overtredelse av forbudet mot negativt salg, mfl. § 11 bygger på feil faktum og feil lovanvendelse som anført av Vitamail/Sandvik. Forbrukerombudets vedtak bygger dels på at det ikke har foreligget gyldig avtale i de konkrete klagene som er omtvistet i saken, og dels på at det som følge av manglende overholdelse av skriftlighetskravet i angrerettloven § 10 første ledd og den tidligere tilsvarende bestemmelsen ikke har foreligget gyldig avtale for samtlige av disse telefonsalgene, og at utsendelsen av varer og betalingskrav basert på slike ugyldige avtaler er i strid med § 11.

Bestemmelsen i mfl. § 11 setter forbud mot at det i næringsvirksomhet leveres varer, tjenester eller andre ytelser uten at det foreligger avtale om dette. Vilkåret om at det skal foreligge avtale inneholder i utgangspunktet ikke andre krav til avtaleinngåelsen enn det som følger av alminnelig avtalerett. Ved telefonsalg, som i nærværende sak, gjelder det etter angrerettloven i tillegg også et krav om skriftlighet som gyldighetsvilkår. Det er den som hevder at avtale er inngått, som har bevisbyrden for dette.

Ut fra bevisførselen i saken finner Markedsrådet det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at Vitamail gjennom sin telefonsalgsvirksomhet og tilhørende utsendelse av varer og betalingskrav, i en lengre periode har handlet i strid med forbudet mot negativt salg i mfl. § 11. Som det fremgår av drøftelsen av angrl. § 10 første ledd foran, har selskapet erkjent at det i perioden 11.7.2014 til 1.12.2014 ble foretatt [Tekst fjernet] telefonsalg uten overholdelse av kravet til skriftlighet. Etter Markedsrådets vurdering vil også telefonsalg forut for ikrafttredelsen av den nye angrerettloven 20.6.2014 med tilhørende utsendelse av varer og betalingskrav innebære overtredelse av forbudet mot negativt salg. Som Markedsrådet har lagt til grunn i MR-2014-701 (Haugesund Dialog), påvirkes ikke spørsmålet om overtredelse av mfl. § 11 av om forholdet vurderes under den nye angrerettloven § 10, eller de tilsvarende bestemmelsene i tidligere angrerettlov som gjelder for avtaler inngått før 20. juni 2014.

Når det gjelder de omtvistede klagene, finner Markedsrådet disse ikke avgjørende for sakens utfall, men bemerker likevel at Vitamail ikke kan ses å ha sannsynliggjort at det er inngått gyldige, bindende avtaler. Det er symptomatisk for saken at en rekke klagere gjør gjeldende at de ikke har akseptert å inngå en abonnementsavtale. Vitamails/Sandviks påberopelse av lydfiler er etter Markedsrådets bedømmelse ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at bindende avtaler er inngått. Den fremlagte lydfilen vedrørende klageren Maythine Vågeskar er for så vidt illustrerende for at klageren mest sannsynlig har trodd at hun aksepterte et prøveprodukt, og at det ikke var tale om en abonnementsordning. Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at Vitamail har sannsynliggjort at det er inngått gyldige avtaler, som hevdet, under henvisning til at det foreligger aksepter.

Anførslene om ugyldighet på grunn av feil faktum, feil lovanvendelse og saksbehandlingsfeil kan etter det ikke føre fram.

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn hevet over enhver tvil at Vitamail i stort omfang også har overtrådt forbudet mot negativt salg, jf. mfl. § 11.

Når det gjelder Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtakskompetanse, slutter Markedsrådet seg til ombudets vurderinger av at det ikke har foreligget plikt til å søke å oppnå en frivillig ordning i saken. Markedsrådet er videre enig i at Vitamail sin handelspraksis i det vesentlige er identisk med den handelspraksis som Markedsrådet fattet overtredelsesgebyr mot i sak MR-2014-701. Markedsrådet er videre enig i at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken. Selv om det som anført av Vitamail/Sandvik er ryddet opp etter klager, i form av kreditering av kunder, sletting av avtaler m.m., foreligger det like fullt fullbyrdede overtredelser av sentrale bestemmelser til beskyttelse av forbrukere mot telefonsalg. Allmennpreventive hensyn taler for å gripe inn av hensyn til forbrukerbeskyttelsen.

Markedsrådet konstaterer etter dette at de objektive vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter er oppfylte, idet overtredelsene på grunn av sin karakter må anses vesentlige, og at Forbrukerombudet har hatt tilstrekkelig vedtakskompetanse i saken.

Når det gjelder kravet til subjektiv skyld, jf. mfl. § 43 første ledd og angrl. § 42 tredje ledd, er Markedsrådet enig i Forbrukerombudets anførsler om at Vitamails overtredelser av angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11 må anses som forsettlige, ettersom selskapet og dets daglige leder, med klar kunnskap om lovens krav til skriftlighet som gyldighetsvilkår ved telefonsalg, likevel bevisst har valgt å fortsette virksomheten. At dette valget er influert av hensynet til ansatte i bedriften, fratar ikke handlingen dens karakter av forsett. Lovens krav til subjektiv skyld som vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr er således oppfylt.

Markedsrådet finner det videre klart at vilkåret for medvirkningsansvar foreligger, jf. mfl. § 39 tredje ledd og angrl. § 42 tredje ledd. Det vises i denne forbindelse til Forbrukerombudets beskrivelse av Sandviks rolle, jf. punkt 3.7 ovenfor, som Markedsrådet tiltrer. Markedsrådet finner det på denne bakgrunn klart sannsynliggjort at Sandvik forsettlig har medvirket til Vitamails overtredelser av angrl. § 10 først ledd og mfl. § 11.

 

Utmåling av overtredelsesgebyr

Klagerne har atter subsidiært gjort gjeldende at de utmålte overtredelsesgebyrene er altfor høye i forhold til annen praksis, og at de rammer urimelig hardt.

Markedsrådet bemerker først at Forbrukerombudets vedtak korrekt tar utgangspunkt i at det ved fastsettelse av gebyrets størrelse særlig skal legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, og at det som overordnet prinsipp skal settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det er også et korrekt vurderingstema å se hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn, den økonomiske fortjenesten som er oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Til Vitamails/Sandviks anførsler knyttet til Grunnloven § 97, jf. § 96, bemerkes at det, som redegjort for i Forbrukerombudets anførsler i punkt 3.2, kun er 2 av de 27 omtvistede klagene som ombudet har bygget på ved fastsettelsen av vedtaket, som ikke kan anføres som grunnlag for overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 eller mfl. § 39. Selv om det etter Grunnloven ikke er adgang til å bygge på disse sakene i fastsettelsen av vedtaket, bemerker Markedsrådet at feilen ikke kan ses å ha hatt noen som helst betydning for utfallet, i lys av det omfattende antall telefonsalg og lange periode med overtredelse av angrl. § 10 første ledd etter lovens ikrafttredelse, som utgjør det helt dominerende elementet i vedtaket og reaksjonsfastsettelsen.

Når det gjelder den konkrete utmålingen av overtredelsesgebyr, finner Markedsrådet at de underliggende forskjellene mellom de faktiske forhold i nærværende sak og saken avgjort i MR-14/701 (Haugesund Dialog), slik Vitamail/Sandvik har fremholdt, tilsier en differensiering i utmålingen. Det er riktignok tale om en forsettlig overtredelse av stort omfang, av samme art som i den nevnte saken, noe som taler for å utmåle et høyt gebyr. Måten Vitamail har opptrådt på når det gjelder håndtering av klager og opprydding overfor misfornøyde kunder, trekker imidlertid i motsatt retning. Markedsrådet finner derfor det utmålte gebyret noe høyt, også sammenlignet med nivået som ble utmålt i MR-14-1597 (Uno Life). Etter en samlet, skjønnsmessig vurdering finner Markedsrådet at overtredelsesgebyret bør nedjusteres til kr 250 000 for Vitamail, og til kr 50 000 for Sandvik.

Klagen har ikke ført fram for så vidt gjelder den prinsipale og subsidiære påstand, men er i noen grad redusert, som påstått atter subsidiært. Vitamail/Sandvik har krevd seg tilkjent saksomkostninger, og advokat Per Arne Tandberg har fremlagt saksomkostningsoppgave på til sammen kr 81 000 eks. mva. Vedtaket er i noen grad endret til gunst for partene, og det skal etter hovedregelen i forvaltningsloven § 36, jf. saksbehandlingsforskriften § 13, tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Retten til dekning av sakskostnader er imidlertid ikke ubetinget, jf. fvl. § 36 første ledd. I forhold til påstanden som er nedlagt, har klagen i liten grad ført fram. Ut fra en samlet vurdering av saken finner Markedsrådet ikke grunnlag for å tilkjenne dekning for saksomkostninger.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

1. Forbrukerombudets vedtak av 9. mars 2015 mot Vitamail AS og Daniel Sandvik opprettholdes, med den endring at overtredelsesgebyret for Vitamail AS reduseres til kr 250 000 og overtredelsesgebyret for Daniel Sandvik reduseres til kr 50 000.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.