FOV-2010-600: N.N

Den 18.juni 2010 fattet Forbrukerombudet følgende vedtak mot markedsføring av Xyphedrine fra Herbal Vital AS (heretter Herbal Vital):

”Forbrukerombudet forbyr N.N å markedsføre produktet Xyphedrine eller andre produkt med påstått slankende effekt gjennom bruk av formuleringer som:

– ”Ned 12 kilo på 8 uker!”
– ”Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!”
– ”Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen”.
– ”Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag”
– ”… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille”.
– ”Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.”

og liknende påstander om at produktet har vektreduserende eller slankende effekt, så lenge slik virkning ikke er dokumentert.”

Til forbudsvedtaket var det knyttet en tvangsmulkt på kr. 400.000 for selskapet, og kr. 150.000 for daglig leder som blir utløst ved brudd på vedtaket. Forbrukerombudets vedtak ble ikke påklaget.

Forbrukerombudet har observert at Herbal Vital igjen markedsfører produktet Xyphedrine, i strid med Forbrukerombudets vedtak.

Forbrukerombudets saksbehandling i den opprinnelige saken går fram av Forbrukerombudets vedtak med vedlegg av 18. juni 2010.

Etter at forbudsvedtak var sendt mottok Forbrukerombudet svarbrev fra både Herbal Vital og fra daglig leder N.N hvor det ble gjort rede for at selskapet ikke kunne fremskaffe dokumentasjonen som krevdes. Selskapet bekreftet derfor at de ikke ville benytte de påstander som det var lagt ned forbud mot i vedtaket. Markedsføringen skulle gjennomgås og endres. Samtidig ble det tatt til orde for et møte mellom Herbal Vital og Forbrukerombudet med det formål at selskapet kunne ”få informasjon om hva som vil kunne være innenfor lovverkets rammer i fremtidig markedsføring.”

Til tross for at Herbal Vital bekreftet at det ikke ville bli benyttet påstander i strid med vedtaket observerte Forbrukerombudet etter dette at Herbal Vital AS igjen markedsførte produktet Xyphedrine. Produktet ble markedsført blant annet på VG Nett den 19.08.2010 og på Herbal Vitals egne nettsider www.hvital.no  og www.herbalvital.no. I tillegg er det observert markedsføring av produktet henholdsvis 18. og 20. september på ulike nettsider, blant annet www.msn.no.

I markedsføringen blir det benyttet til dels de samme formuleringene som det ble lagt ned konkret forbud mot i vedtaket av 18. juni 2010. Dette gjelder for eksempel formuleringen ”Ned 12 kilo på 8 uker”. Andre formuleringer er nye, men av liknende karakter, og inneholder påstander om at produktet har vektreduserende eller slankende effekt. Xyphedrine markedsføres i tillegg i den nye markedsføringen som ”Årets slankeprodukt” hvor produktet, etter Herbal Vitals påstander, er eneste produkt som fikk terningkast seks i en ikke navngitt undersøkelse.

Etter Forbrukerombudets vurdering er den nye markedsføringen et brudd på Forbrukerombudets vedtak av 18. juni 2010. Det ble derfor varslet i brev av 30. august 2010 om at det ville bli fattet vedtak om betaling av tvangsmulkt for brudd på Forbrukerombudets vedtak av 18. juni 2010. Det ble satt frist for å komme med kommentarer til 7. september 2010. Daglig leder N.N ble varslet i eget brev.

Forbrukerombudet har, som saksbehandlingen viser, gjentatte ganger forsøkt å veilede selskapet i markedsføringslovens regler uten at det har hatt den ønskede effekt. Tidligst i brev av 3. november 2009 (se bilag 5) har selskapet blitt orientert om hvilke krav som følger av mfl. § 3 om dokumentasjon av markedsføring, da i forbindelse med markedsføring av slankeproduktet Fat Killer, som ble markedsført like før markedsføringen av Xyphedrine tok til. Selskapet har i tillegg gjentatte ganger bekreftet å ville innrette markedsføringen uten at dette har blitt gjort. Den senere tid, det vil si i tidsrommet 18.-20. september, har Forbrukerombudet i tillegg observert utstrakt markedsføring av produktet på ulike nettsteder. Markedsføringen inneholder fremdeles påstander identiske med de det ble lagt ned forbud mot til tross for at selskapet har blitt varslet om at det vil bli fattet vedtak om betaling av tvangsmulkt.

Forbrukerombudet kan ikke se at det er noe grunnlag for å forstå ordlyden i markedsføringsloven § 3 andre ledd på noen annen måte enn at det ikke er tillatt å benytte påstander om effekt i markedsføringen som man ikke kan dokumentere, eller som åpenbart ikke kan dokumenteres. Herbal Vital har også uttalt at de ikke kan framskaffe den nødvendige dokumentasjonen på at produktet har slankende effekt. Etter mfl. § 36 andre ledd er det ikke nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning i tilfeller hvor påstandene om konkret virkning åpenbart ikke kan dokumenteres.

Forbrukerombudet finner støtte for dette i forarbeidene til mfl. hvor departementet uttaler følgende om det å fatte vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på visse spesifikke forbud:”Siden forvaltningsloven stiller en rekke krav til forsvarlig saksbehandling, er det etter departementets syn ikke betenkelig at Forbrukerombudet kan fatte forbudsvedtak ved brudd på enkelte bestemmelser med klar gjerningsbeskrivelse, uten å gå inn i forhandlinger på vanlig måte. I disse tilfellene blir det nok for Forbrukerombudet å konstatere at lovbrudd har funnet sted, varsle vedkommende om at forbudsvedtak kan treffes, og deretter fatte vedtak (forutsatt at det er en ”hastesak”) hvis han ikke får et tilfredsstillende svar (eller ikke får svar innen fristen).” (Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 153).

Forbrukerombudet har derfor ikke gått inn i noen nærmere dialog med Herbal Vital, da det var åpenbart at markedsføringen var lovstridig og måtte stanses.

I sin tilbakemelding til varselet om vedtak viste Herbal Vital til at markedsføringen som ble utformet etter forbudsvedtaket var utformet i god tro, og at det ble oppfattet som vanskelig å utforme markedsføring som overholdt de svært strenge dokumentasjonskravene. Selskapet sa seg uenig i størrelsen på den varslede tvangsmulkten, og mente det ville være uforholdsmessig belastende for både selskapet og daglig leder å ilegge tvangsmulkt sett i lys av at de blant annet hadde ønsket ytterligere dialog med Forbrukerombudet om markedsføringen.

3.1 Mfl. § 42 – vedtak om tvangsmulkt

Mfl. § 42 slår i første ledd fast at det skal fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedtaket brytes.
Det aktuelle vedtaket er Forbrukerombudets vedtak av 18. juni 2010 som har følgende ordlyd:

”Forbrukerombudet forbyr N.N å markedsføre produktet Xyphedrine eller andre produkt med påstått slankende effekt gjennom bruk av formuleringer som:
-”Ned 12 kilo på 8 uker!”
-”Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!”
-”Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen”.
– ”Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag”
– ”… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille”.
– ”Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.”
og liknende påstander om at produktet har vektreduserende eller slankende effekt, så lenge slik virkning ikke er dokumentert.”

Senest den 18. – 20. september 2010 ble produktet fremdeles markedsført med påstander om slankende effekt.

I markedsføringen av produktet fremsettes det påstander om at produktet har umiddelbar slankende effekt ved at produktet inneholder virkestoffer med dokumentert effekt. Dette går fram blant annet av formuleringer som:

– ”Gikk ned 12 kilo på 8 uker”
– ”Xyphedrine inneholder 4 forskjellige fettbrennere (virkestoffer) med dokumenterte effekter.”
– ”Umiddelbart etter at jeg startet med slankemiddelet begynte vekten å gå ned.”
– ”Årets slankeprodukt! 25 slankeprodukter har i 3 måneder blitt testet av 250 personer som ønsket å gå ned i vekt. Xyphedrine fra Herbal Vital var det eneste som fikk terningkast 6.”
– ”Grunnen til at Xyphedrine er så effektiv er at den består av hele 4 forskjellige fettbrennere som angriper fettet fra alle kanter. Xyphedrine kan hindre at nytt fett fra mat blir tatt opp i kroppen og kan også sørge for at apetitten avtar og metthetsfølelsen overtar. Du føler det rett og slett som om du ikke har behov for mat.”
– ”Jeg kunne aldri drømt om at et slikt produkt virkelig eksisterte. Jeg gikk ned 3 kilo på de første 10 dagene!”

Etter dette er det Forbrukerombudets vurdering at Herbal Vital ved denne markedsføringen har markedsført produktet Xyphedrine i strid med Forbrukerombudets vedtak av 18. juni 2010.

Etter mfl. § 42 første ledd er plikten til å betale tvangsmulkt som fastsatt i vedtaket utløst.

3.2 Forbrukerhensyn – mfl. § 34 andre ledd

Det blir i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 presisert at det vil være et vilkår for å fatte vedtak at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne. Det er i forarbeidene til mfl. § 39, som omhandler Forbrukerombudet og Markedsrådets kompetanse til å fatte vedtak, utdypet nærmere hva som ligger i hensynet til forbrukerne. Kriteriet er først og fremst tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det blir presisert i forarbeidene at vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep.

I dette tilfellet vil forbrukerhensyn tilsi at man beskytter forbrukerne mot villedende markedsføring på internett for slankeprodukt som ikke har noen dokumentert effekt. Markedsføringen i strid med Forbrukerombudets vedtak har dessuten vært godt synlig på to av landets største nettsteder VG Nett og MSN.no. Disse to nettstedene er i følge TNS Gallups toppliste de to norske nettstedene med flest unike besøkende per dag (per 21. september 2010). Markedsføringen har derfor vært tilgjengelig for et stort antall forbrukere. Markedsføringstiltaket har i tillegg en bestillingsløsning, som på en enkel måte kan få forbrukerne til å ta en økonomisk avgjørelse de ellers ikke ville truffet.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det blir fattet vedtak om betaling av tvangsmulkt for markedsføring av Xyphedrine i strid med Forbrukerombudets vedtak.

3.3 Påløpt mulkt kan reduseres eller frafalles – mfl. § 42

Det går fram av mfl. § 42 fjerde ledd at ” i særlige tilfeller kan påløpt mulkt reduseres eller frafalles”. I Ot.prp. nr. 55 (2007 – 2008) s. 213 er det presisert at regelen er en
lempingsregel som er ment å være en trygghetsventil for særskilte tilfeller.

Herbal Vital og daglig leder N.N har protestert mot tvangsmulktens størrelse. Det vises til at tvangsmulkt på kr 400.000 for Herbal Vital er uforholdsmessig høy sett i forhold til selskapets omsetning og resultat på om lag 21 millioner kroner. Det vises i den forbindelse til at selskapet Nuform i sak 10/623 ble ilagt samme beløp. Nuform har etter det Herbal Vital opplyser en noe større omsetning og resultat, på om lag 59 millioner kroner.

Hva gjelder daglig leders tvangsmulkt vises det til at han kun har en samlet årlig konsulentgodtgjørelse fra Herbal Vital på kr 420.000. Det vil derfor være en betydelig og uforholdsmessig økonomisk belastning om han skulle måtte betale 150.000 kr i tvangsmulkt.

Forbrukerombudets inntrykk er at markedsføringen har blitt mer synlig etter medio september, det vil si etter at Forbrukerombudet mottok selskapets siste svarbrev av 6. september. Utskrift av markedsføring som vist i bilag 4 viser denne tendensen. At Herbal Vital holder fram med, og trapper opp markedsføringen, må antas å gi inntekter til selskapet. Selskapet og daglig leder N.N har ikke vist noen vilje til å innrette seg etter Forbrukerombudets krav, og ytret heller ikke noen innvendinger mot tvangsmulktens størrelse da Forbrukerombudet fattet forbudsvedtaket den 18. juni 2010.

Med tanke på at det er knyttet tvangsmulkt til Forbrukerombudet og Markedsrådets vedtak nettopp fordi at det ikke skal lønne seg å bryte vedtakene, kan ikke Forbrukerombudet se at det har kommet fram opplysninger som tilsier at det foreligger særlige grunner til at påløpt mulkt skal reduseres eller frafalles i saken, jfr. mfl. § 42 fjerde ledd.

Etter en helhetsvurdering finner Forbrukerombudet ikke å kunne imøtegå innvendingene mot tvangsmulktens størrelse.

3.4 Konklusjon

Etter dette er det Forbrukerombudets vurdering at vilkårene for å fatte vedtak om betaling av tvangsmulkt for markedsføring utført av Herbal Vital AS og medvirker N.N er oppfylt.

På denne bakgrunn og med hjemmel i mfl. § 42 fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

For brudd på Forbrukerombudets vedtak av 18. juni 2010 plikter N.N å betale tvangsmulkt på kr 150.000 – hundreogfemtitusen.

* * *

Tvangsmulkten skal betales inn på kontonummer: 6345.05.07328 innen 30 dager fra vedtakets dato.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. mfl. § 37 tredje ledd. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for en eventuell klage. Klagefristen er tre uker regnet fra den dag parten har fått melding om vedtaket. Klagen skal sendes til Forbrukerombudet.

Ved en eventuell klage forfaller tvangsmulkt til betaling 30 dager etter at endelig vedtak er rettskraftig. Beløpet innbetales da til ovenfor nevnte kontonummer. Endelig vedtak om betaling av tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. mfl. § 42 tredje ledd.

Vedtaket kan ikke tas inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er lagt fram for Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er orientert om vedtaket, jf. mfl. § 37 tredje ledd.

Oslo, 30. september 2010

Gry Nergård
fungerende forbrukerombud