FOV-2006-192: Nordisk Nettmagasin AS og N.N

Saken gjelder utsendelse av markedsføringshenvendelser i form av tekstmeldinger til mobiltelefon (SMS) til fysiske personer som ikke har samtykket i å motta slike henvendelser.

2.1 Saken

Forbrukerombudet mottok en klage fra Hugo Sørli den 01.12.04 på SMS-reklame tilsendt fra Nattavisen uten hans samtykke.

På bakgrunn av klagen fra Sørli sendte Forbrukerombudet et brev til Freshtech Agencies AS fordi disse hadde registrert domenet nattavisen.no. I brevet av 08.12.04 ble det redegjort for reglene knyttet til utsendelse av reklame via elektronisk kommunikasjon, og selskapet ble bedt om å innrette seg etter disse reglene.

Forbrukerombudet mottok en ny klage fra Tone Svendsen på uanmodet SMS fra Nattavisen.

På bakgrunn av ovennevnte klage sendte Forbrukerombudet brev til Nordisk Nettmagasin AS (heretter Nordisk Nettmagasin), da det fremgikk av informasjonen på www.nattavisen.no at dette var deres produkt. Ombudets brev av 08.12.04 ble lagt ved, og Nordisk Nettmagasin ble bedt om å gjennomgå sitt adresseregister for å sikre at fremtidig utsendelse av elektronisk markedsføring ikke bryter mot markedsføringslovens regler. Nordisk Nettmagasin ble også gjort oppmerksom på hvilke sanksjonsmuligheter Forbrukerombudet og Markedsrådet har til rådighet.

Forbrukerombudet mottok nok en klage på uanmodet SMS-reklame fra Nattavisen den 25.02.05.

Nordisk Nettmagasin v/ansvarlig redaktør Michael Oredam sendte svar på Forbrukerombudets brev av 08.12.04 og 04.02.05 hvor det ble påpekt at de som mottok markedsføring aktivt måtte sette seg opp på en SMS mailing liste. Det var også foretatt en gjennomgang av adresseregisteret, uten at det i følge Oredam ble funnet feil.

Før dette brevet fra Nordisk Nettmagasin ble registrert i Forbrukerombudets sakssystem sendte Ombudet et nytt brev til en annen postadresse, fordi det ikke hadde kommet svar i saken. I dette brevet ble det informert om hvilke regler som gjelder ved utsendelse av elektronisk markedsføring. Kopi av brevet ble også sendt til Cellus Norway AS, fordi det virket som reklamemeldingene ble sendt gjennom deres kortnummer 2006.

Hugo Sørli sendte inn en ny klage til Forbrukerombudet den 10.03.05 fordi han fortsatt mottok sex-reklame på SMS.

Gjennom e-post av 21.03.05 informerte salgsdirektør i Aspiro AB (eier av Cellus Norway AS) v/Jan Erik Sørgaard om at reklamemeldingene ikke var sendt ut fra kortnummer 2006, men fra +2006 som ble administrert av Telenett Europa. Telenett Europa skulle ta opp denne saken med Nattavisen og svare Forbrukerombudet direkte.

På bakgrunn av Nordisk Nettmagasins brev av 28.02.05 og den nye klagen fra Hugo Sørli av 10.03.05, sendte Forbrukerombudet et nytt brev til Nordisk Nettmagasin v/styrets leder N.N. Fordi SMS-reklamen i den siste klagen Forbrukerombudet hadde mottatt var sendt ut før gjennomgangen av adresseregisteret ble foretatt, avsluttet Ombudet saken. Det ble imidlertid varslet om at dersom det kom nye klager på utsendelse av elektronisk markedsføring fra Nattavisen, ville Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak.

I perioden 29.05.05 til 11.07.05 mottok Forbrukerombudet 4 nye klager på utsendelse av sex-reklame på SMS.

På bakgrunn av dette varslet Forbrukerombudet på nytt om forbudsvedtak dersom Nordisk Nettmagasin ikke stanset all utsendelse av sex-reklame på SMS til fysiske personer som ikke hadde gitt samtykke til å motta dette. Det ble også bedt om en redegjørelse for selskapets totale omsetningstall for 2004, og utgifter til markedsføring for det samme året.

I brev av 22.07.05 svarte Nordisk Nettmagasin v/styrets leder N.N at man kommer inn i deres systemer enten gjennom å bestille et mobilprodukt eller gjennom egeninnmelding. De opplyste også at de nok en gang hadde gått gjennom sine systemer uten å finne feil, men de hadde likevel vedtatt å stanse all utsendelse av SMS-markedsføring med øyeblikkelig virkning. N.N informerte også om at de skulle se om det var mulig å utarbeide et sikkert system for sending av SMS-reklame, og at de i så fall ville sende over informasjon om systemet i forkant av igangsetting. Det ble også redegjort for selskapets totalomsetning og totale reklamekostnader for 2004 (henholdsvis kr. 71.815,- ex. mva. og kr. 79.608,- ex. mva.)

På bakgrunn av at Nordisk Nettmagasin informerte om at kundene kunne komme inn i deres systemer gjennom kjøp av mobilprodukter, redegjorde Ombudet for unntaket til mfl. § 2b vedrørende kundeforhold i brev av 02.08.05. Etter Forbrukerombudets vurdering vil ikke kjøp av et enkelt mobilprodukt fra Nattavisen føre til at det opprettes et kundeforhold som gjør at de kan sende ut markedsføring via SMS.

Under forutsetning at Nordisk Nettmagasin skulle informere Ombudet i forkant av en eventuell igangsetting av utsendelse av SMS, ble saken avsluttet med varsel om at forbudsvedtak ville fattes dersom selskapet sendte ut elektronisk markedsføring til fysiske personer som ikke hadde kundeforhold eller samtykket.

Forbrukerombudet mottok to nye klager den 12.01.06 og 26.01.06 fra forbrukere som hadde mottatt SMS med markedsføring fra Nattavisen.

På bakgrunn av disse klagene varslet Ombudet at vedtak ville fattes dersom selskapet ikke kunne legge fram tilfredsstillende dokumentasjon på at klagerne hadde gitt samtykke eller opprettet et kundeforhold til firmaet. Det ble også informert om at forbudsvedtak, i tillegg til å rettes mot bedriften som står bak markedsføringen, også kan rettes mot personer som har medvirket til at bruddet på markedsføringsloven fant sted, som for eksempel bedriftens styreleder eller daglige leder.

I brev av 12.03.06 opplyser N.N at det er de som har benyttet deres tjenester som har fått SMS, og at de har fått følgende informasjon: «Ved å bruke Nattavisen og partnere sine tjenester, vil du motta informasjon, nyheter og tilbud direkte på din telefon.» I følge N.N hadde alle involverte hos Nordisk Nettmagasin fått beskjed om totalforbud mot å sende ut SMS-reklame fra deres firma.

2.2 Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken

I henhold til markedsføringsloven § 2b må det på forhånd være innhentet samtykke fra mottakerne eller opprettet et kundeforhold før en næringsdrivende kan sende ut markedsføringshenvendelser ved hjelp av elektroniske kommunikasjonskanaler som e-post, SMS e.l. til fysiske personer.

Samtykke
I følge uttalelsene i forarbeidene til bestemmelsen (Ot. prp nr. 62 (1999-2000) side 23) kreves det at samtykket avgis ved en aktiv handling. I forarbeidene til bestemmelsen er dette forklart nærmere:

«Samtykket må være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. også personopplysningsloven § 2 nr. 7. Forbrukeren skal stå fritt til både å gi og tilbakekalle samtykket. (…) Et samtykke skal gis frivillig, og kan dermed ikke være kontraheringsvilkår i den forstand at forbrukeren ikke får kjøpe en ytelse hvis samtykke til å motta markedsføring ikke gis.»

Dette medfører som hovedregel at en ordning hvor en forbruker ved å bestille en vare eller tjeneste automatisk anses for å ha gitt samtykke til å motta reklame via SMS, e-post e.l. er i strid med mfl § 2b.

Kundeforhold
Unntaket fra hovedregelen gjelder i tilfelle hvor det er opprettet kundeforhold som omtalt i markedsføringsloven (mfl.) § 2b tredje ledd:

«Krav om forhåndssamtykke etter første ledd gjelder heller ikke markedsføring ved hjelp av elektronisk post i eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende avtaleparten har mottatt kundens elektroniske adresse i forbindelse med salg. Markedsføringen kan bare gjelde den næringsdrivendes egne varer, tjenester eller andre ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på. Når den elektroniske adressen samles inn, og eventuelt ved hver enkelt senere markedsføringshenvendelse, skal kunden enkelt og gebyrfritt gis anledning til å frabe seg slike henvendelser.»

I forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp. nr. 92 (2003-2004) s. 39, er dette forklart nærmere:

«For at unntaket skal kome til bruk, må det liggje føre eit eksisterande kundeforhold. Grunnvilkåret er at det er gjort ein avtale om kjøp av eit produkt eller ei teneste. Kva som helst eingongskjøp er ikkje nok til at det kan seiast å liggje føre eit kundeforhold. Enkeltkjøp er ofte å sjå som eit avslutta forhold.»

I tillegg sies det på side 23 at:
«Det bør i det minste objektivt sett framstå som naturleg at det framleis er kontakt mellom seljaren og kjøparen. Ved kjøp av ein enkelt billig forbruksartikkel er det sjeldan tilfelle. Ved kjøp av ein kapitalvare, til dømes ein bil, er det meir naturleg med kundeoppfølging. Som Advokatforeningen peiker på, er også tidsaspektet eir relevant moment. Seljaren bør vende seg til kjøparen med marknadsføring i rimeleg tid etter kjøpet, alt etter kva slags kjøp det er, elles er kundeforholdet å sjå på som avslutta.»

Dette innebærer at kjøp av et enkelt mobilprodukt etter Forbrukerombudets vurdering ikke fører til at det opprettes et kundeforhold som gjør at man kan sende ut SMS markedsføring.

Oppsummering
Det fremgår av klagene Forbrukerombudet har mottatt i denne saken at klagerne ikke har gitt samtykke til å motta markedsføring på SMS. Innklagede har heller ikke kunnet dokumentere at det er opprettet kundeforhold som gir Nordisk Nettmagasin rett til å sende markedsføringshenvendelser til klagernes mobiltelefoner.

2.3 Forbrukerombudets vedtakskompetanse – mfl. § 14

I henhold til mfl. § 14, 1. ledd, jf. § 12 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud mot markedsføring som strider mot mfl. kapittel 1 dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og det antas at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak».

Til tross for at Nordisk Nettmagasin har bekreftet at selskapet vil stanse utsendelse av markedsføring via SMS, har dette ikke skjedd i praksis. I Nordisk Nettmagasins brev av 22.07.05 (bilag 12) ble Forbrukerombudet informert om at all utsendelse av SMS var stanset, samt at de skulle informere Ombudet i forkant av en eventuell igangsetting. På tross av dette har Nordisk Nettmagasin sendt ut nye SMS til fysiske personer uten samtykke eller kundeforhold.

Forbrukerombudet finner det etter dette klart at «frivillig ordning» ikke er oppnådd, jf. mfl. § 14.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det også medføre skade og ulempe å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 14, i det Nordisk Nettmagasin ved sin manglende etterlevelse av de krav som Forbrukerombudet har stilt ved utsendelse av markedsføring via SMS har vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anføres igjen. Det er derfor nødvendig å fatte forbudsvedtak for å unngå lovbrudd i fremtiden.

Vilkårene i mfl. § 14 er således oppfylt, og Forbrukerombudet har grunnlag for å fatte vedtak.

2.4 Tvangsgebyr

I følge markedsføringsloven § 16 skal det i forbindelse med forbudsvedtak etter §§ 12 og 14 fastsettes et tvangsgebyr som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket eller medvirker til at en annen foretar den handlingen vedtaket retter seg mot. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot. prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp, som et løpende gebyr pr overtredelse eller løpende f.eks. pr dag eller uke. Fastsettelsen skal skje ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet mener at det i den foreliggende saken er fare for gjentakelse av det samme brudd på markedsføringsloven som innklagede alt har gjort seg skyldig i, og anser det derfor som mest hensiktsmessig å utforme vedtaket slik at hver enkelt overtredelse utløser et tvangsgebyr. Dette innebærer at tvangsgebyr utløses dersom Nordisk Nettmagasin, ved en utsendelse av reklame via SMS eller annen elektronisk kommunikasjonsmetode som tillater individuell kommunikasjon, sender ut reklame til en eller flere fysiske personer som ikke har samtykket eller har et kundeforhold som gir rett til slik markedsføring.

Forbrukerombudet har fått informasjon fra selskapet om deres regnskapstall for 2004. Denne informasjonen viser at selskapet hadde en total omsetning på kr. 71.815,- (ex. mva.) og totale reklamekostnader på kr. 79.608,- (ex. mva.).

Markedsrådet satte i sak 1/99 tvangsgebyret til kr. 100.000,- pr. overtredelse av et vedtak som forbød visning av en TV-reklame for Wasa knekkebrød. Forbrukerombudet mener at tvangsgebyret, på samme måte som i MR-sak 1/99, bør settes til et løpende gebyr pr. overtredelse. Dette settes skjønnsmessig til kroner 40.000 for hver gang det registreres at Nordisk Nettmagasin AS overtrer vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret har Forbrukerombudet lagt vekt på at markedsføringen på den ene side er påtrengende og vanskelig for forbrukere å verne seg mot. På den annen side kan næringsdrivende på grunn av de lave kostnadene forbundet med produksjon og utsendelse spre markedsføringen direkte ut til et stort antall mottakere uten at dette medfører noen nevneverdig økonomisk belastning. Markedsføringen er også eksempel på et betydelig samfunnsproblem som det er viktig å gripe inn for å forsøke å redusere. Videre legges det også vekt på at innklagede i praksis ikke har tatt de nødvendige skritt for å etterkomme Forbrukerombudets krav om å innrette seg etter markedsføringslovens regler.

N.N er i Foretaksregisteret oppført som styreleder i Nordisk Nettmagasin AS. Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14 jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere. Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet, er spesielt fremhevet.

Av den grunn finner Forbrukerombudet det nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig. N.N er for inntektsåret 2004 registrert med 55.399,- i formue og en skattbar inntekt på 203.573,-. Vi finner at tvangsgebyret skjønnsmessig bør settes til kr. 20.000,- pr. overtredelse av vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mot N.N har vi, på tilsvarende måte som for Nordisk Nettmagasin AS, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse og at han ikke har tatt de nødvendige skritt for å innrette markedsføringen etter lovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.

1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 2b, forbyr Forbrukerombudet Nordisk Nettmagasin AS å sende markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved hjelp av tekstmelding til mobiltelefon (SMS), eller tilsvarende elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten at det er innhentet et gyldig samtykke fra mottakeren eller uten at det er opprettet et kundeforhold til mottakeren.

2. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 2b, forbyr Forbrukerombudet N.N å sende markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved hjelp av tekstmelding til mobiltelefon (SMS), eller tilsvarende elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten at det er innhentet et gyldig samtykke fra mottakeren eller uten at det er opprettet et kundeforhold til mottakeren.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Nordisk Nettmagasin AS skal betale kr. 40.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

4. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr. 20.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter, fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. tvistemålsloven § 437.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf markedsføringslovens § 14 tredje ledd.

Oslo,  20. april 2006

Bjørn Erik Thon
Forbrukerombud