FOV-2007-2019: Smart Consult AS og N.N

Saken gjelder Smart Consult AS´ (Smart Consult) praksis ved egeninkasso, hvor selskapet forsøker å drive inn krav som forbrukere har protestert skriftlig på. Smart Consult opererte frem til 02.04.07 under navnet B2C Energy AS og driver fortsatt inn krav under dette navnet. Forbrukerombudet har orientert Smart Consult og daglig leder for firmaet, N.N, om at ombudet anser praksisen for å være i strid med markedsføringsloven § 1, jf. inkassoloven § 8. Det er tidligere fattet forbudsvedtak mot N.N og B2C Norge for samme overtredelse. Smart Consult har fortsatt å sende ut nye varsler om inkassoinndrivelse for krav som forbrukere har protestert skriftlig på. Firmaet hevder at de ikke har drevet inkassovirksomhet og mener det ikke er grunnlag for å fatte forbudsvedtak. Det er således ikke oppnådd en frivillig ordning med innklagede.

Forbrukerombudet orienterte i foregående sak 05/121 firmaet B2C Norge og daglig leder N.N om at deres praksis med egeninkasso, etter ombudets vurdering var i strid med markedsføringsloven § 1, jf. inkassoloven § 8. Saken resulterte i forbudsvedtak og tvangsgebyr for selskapet og dets daglige leder. Vedtaket ble stadfestet i Markedsrådets sak 01/07.

Til tross for forbudsvedtaket mot B2C Norge har Smart Consult også iverksatt praksisen med å gjennom inkasso drive inn krav det er protestert skriftlig på. Forbrukerombudet fikk fra 22.12.07 til månedsskiftet mars/april 2008 flere klager på dette. Forbrukerne har mottatt «varsel om rettslig forfølgning» hvor det er lagt til såkalt lett salær, i tillegg til at det opplyses om at det er siste betalingsoppfordring før saken blir oversendt til Forliksrådet. På bakgrunn av klagene orienterte Forbrukerombudet i brev av 14.01.08 Smart Consult om at ombudet anser denne praksisen for å være i strid med markedsføringsloven § 1, jf. inkassoloven § 8. Videre ble selskapet bedt om umiddelbart å stanse inkassoforfølgningen og å inngi en bekreftelse på dette til Forbrukerombudet innen 21.01.08.

Da inndriving av pengekrav i strid med inkassoloven fortsatt skjedde i månedsskiftet mars/april 2008, og brevet av 14.01.08 forble ubesvart, sendte Forbrukerombudet den 27.05.08 ut varsel om forbudsvedtak mot Smart Consult (B2C Energy) og daglig leder N.N.

I Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak ble det opplyst at fristen for å uttale seg angående varselet var 10.06.08. Advokatfirmaet Jareld inngav svar på vegne av Smart Consult og N.N i brev av 10.06.08. Det ble avvist at Smart Consult har drevet med inkassovirksomhet, og at det derfor ikke finnes hjemmel for å ilegge selskapet og dets daglige leder forbudsvedtak.

I Forbrukerombudets brev av 27.05.08 ble Smart Consult og firmaets daglige leder varslet om at forbudsvedtak ville bli fattet for brudd på inkassoloven § 8, jf. mfl. § 1. Bakgrunnen for dette er at ombudet, til tross for å ha tatt opp brudd på nevnte bestemmelser i markedsføringsloven og inkassoloven med Smart Consult, og tidligere med B2C Norge ved flere anledninger, fortsatt mottok klager på at firmaet sendte ut varsel om inkassoinndriving av krav forbrukere har protestert skriftlig på.

Klagene Forbrukerombudet har mottatt viser at Smart Consult ved iverksetting av egeninkasso av krav mot forbrukere, gjennomgående har unnlatt å ta hensyn til at en rekke av disse kravene er omtvistede. Smart Consult har tvert i mot fortsatt å bruke trussel om inkasso og «rettslig forfølgning» som pressmiddel for å få forbrukere til å betale de omstridte kravene.

Forbrukerombudet har vurdert Smart Consults praksis ved egeninkasso opp mot forbudet i inkassolovens § 8 mot å drive inkasso i strid med god inkassoskikk. Videre har vi vurdert hvordan et slikt brudd på inkassoloven står i forhold til det generelle forbudet i mfl. § 1 mot handlinger som er urimelige overfor forbrukerne.

I MR-sak 18/96 (Telenor) uttaler et flertall i Markedsrådet følgende: «Hensynet til forbrukerne tilsier at det må være mulig å kontrollere at egeninkasso i forbrukerforhold foregår i samsvar med god inkassoskikk. Etter flertallets syn er det hensiktsmessig at denne kompetanse tilligger Forbrukerombudet og Markedsrådet, selv om forholdet også omfattes av inkassoloven.»

Avgjørelsen slår med dette fast at Forbrukerombudet og Markedsrådet i prinsippet kan gripe inn med hjemmel i markedsføringsloven dersom en næringsdrivende som driver egeninkasso opptrer i strid med god inkassoskikk.

Det rettslige grunnlaget for å gripe inn etter markedsføringsloven er det såkalte lovstridsprinsippet, som er etablert gjennom forvaltningspraksis med grunnlag i mfl. § 1. Prinsippet slår fast at handlinger som strider mot annen lovgivning som beskytter forbrukere også vil kunne være i strid med mfl. § 1 dersom de kan sies å være urimelig overfor forbrukerne. En nærmere redegjørelse for innholdet i lovstridsprinsippet følger av Løchen/Grimstads kommentar til markedsføringsloven, 7. utgave side 44.

I det følgende blir spørsmålene for det første om Smart Consults praksis ved egeninkasso er i strid med inkassoloven. Hvis ja, blir det spørsmål om dette er en handling som er urimelig overfor forbrukerne og i strid med mfl. § 1.

Inkassoloven § 8 – Inndriving av omtvistede krav gjennom inkasso
Kredittilsynet har gjennom sitt tilsynsarbeid med inkassoselskapene lagt til grunn at det vil kunne være i strid med god inkassoskikk, jf. inkassoloven § 8, å fortsette ordinær inndriving dersom skyldneren avviser et krav helt, og gir klart uttrykk for at han/hun ikke anser seg forpliktet. Støtte for et slikt syn finnes i Ot.prp. nr. 2 (1987-88) s. 113, hvor departementet slutter seg til Inkassolovutvalgets uttalelse om at «det vil kunne være i strid med god inkassoskikk å sette i verk ordinær inndriving dersom en har for seg et tvilsomt krav».

Etter hvert har det utviklet seg en fast praksis i inkassobransjen hvor man, med mindre en innsigelse er åpenbart grunnløs, stanser inndriving gjennom inkasso, og eventuelt bringer det omtvistede kravet inn for forliksrådet til avgjørelse. Fortsettes pågangen gjennom inkasso, blir resultatet av dette at skyldneren ikke plikter å erstatte kostnader som fordringshaver eller inkassator har hatt i forbindelse med inndriving av kravet, jf. inkassoloven § 17, siste ledd.

De fleste av klagene Forbrukerombudet har mottatt på at Smart Consult gjennom egeninkasso forsøker å drive inn omtvistede krav, angår tvister om betaling av sluttavregning til B2C Energy, og kommer fra kunder som tidligere har hatt en avtale om å få levert strøm fra B2C Energy.

Felles for klagene er at forbrukere som skriftlig har gitt klart uttrykk for at de avviser kravet fra B2C Energy likevel får tilsendt inkassovarsler eller betalingsoppfordringer fra selskapet. Kravene fra B2C Energy dreier seg om betaling for sluttavregning i tilfeller hvor forbrukerne mener de ikke skylder noe eller hvor det ikke er presisert hvordan man kommer frem til den summen som kreves. Forbrukerne som mener de ikke har noe utestående med B2C Energy, eller mener avregningen er feil, har således meget god grunn til å protestere på kravene fra B2C Energy.

Under henvisning til hva som er sagt ovenfor om berettigelsen av kravene om betaling av sluttavregning, er det klart at forbrukernes innsigelser mot disse kravene på ingen måte kan sies å være åpenbart grunnløse.

I denne situasjonen er Forbrukerombudets konklusjon at man har å gjøre med en type omtvistede krav som det i henhold til inkassolovens § 8 må være i strid med god inkassoskikk å drive inn gjennom inkasso.

Innklagede hevder at deres praksis har begrenset seg til å sende purringer på oppgjør til sine debitorer og derfor ikke er å se på som inkassovirksomhet som er omfattet av inkassoloven.

Forbrukerombudets sak 05/121 mot N.N ble behandlet i Oslo tingrett for den del som gjaldt tvangsgebyr etter markedsføringsloven rettet mot N.N personlig. I saken hevdet N.N at selv om kravene var betegnet som inkassovarsel, var de ikke ledd i egeninkassovirksomhet og dermed ikke omfattet av inkassoloven. Om dette uttalte Oslo Tingrett i dom av 5. februar 2008 på s. 10:

«Retten finner at de krav som er sendt ut fra B2C, er å anse som inkassovarsel og inkassovirksomhet. For det første viser retten til at ordlyden som er brukt er «inkassovarsel». Dette kan ikke forstås som noe annet enn at kreditor forsøker å inndrive kravet. For det annet viser retten til at det er påløpt gebyr på kravene. Dette viser også at det har foregått inkassovirksomhet. Dersom kreditor bare ville klarlegge kravet og grunnlaget for kravet, ville det ikke være riktig å belaste kravet med gebyr og heller ikke omtale henvendelsen som «inkassovarsel». Ut fra disse omstendigheter mener retten at den eneste fornuftige forståelsen av kravene, er at dette er ledd i egeninkasso. Retten mener det er et ytterligere moment i saken at en rekke forbrukere har oppfattet henvendelsen nettopp slik.»

Etter Forbukerombudets vurdering viser dette at der man belaster kravet med gebyr og betegner det som «inkassovarsel» kan det ikke forstås som noe annet at kreditor forsøker å drive inn kravet. Det vil derfor ikke ha avgjørende betydning at kreditor ikke har hatt til hensikt å drive inkassovirksomhet. Uansett hvilke ord som er benyttet i «inkassovarselet» må tingrettens avgjørelse forstås dit hen at dersom inndrivingen av de omstridte krav fremstår som et ledd i inkassovirksomhet og må oppfattes slik av forbrukerne har man å gjøre med inkassovirksomhet. Tingretten har i sin vurdering blant annet vektlagt ordlyden i betalingsoppfordringen og at det påløper gebyrer på kravene.

Etter Forbrukerombudets vurdering kan det ikke tillegges særlig betydning at Smart Consult nå har brukt betegnelsen «varsel om rettslig forføyning» eller «purring» istedenfor «inkassovarsel».

I fakturaene som er merket med «varsel om rettslig forføyning», har det blitt lagt til et såkalt lett salær. I tillegg til at det blir opplyst om at det er siste betalingsoppfordring før saken blir oversendt til Forliksrådet. I fakturaene merket med «purring», har det blitt lagt til et purregebyr. På fakturaen opplyses det om at det kan medføre rettslig inndriving av kravet, med de ekstra gebyr dette vil medføre, dersom kravet ikke betales.

Betalingsoppfordringenes ordlyd og ileggelsen av ekstra gebyr trekker etter Forbrukerombudets vurdering klart i retning av å anse praksisen som inkassovirksomhet. Det kan heller ikke være særlig tvilsomt at det er slik kravene også har blitt oppfattet av forbrukerne.

Utsendelse av kravene som klagerne i saken har mottatt er etter dette å se på som ledd i inkassovirksomhet og er omfattet av inkassoloven.

Markedsføringsloven § 1 – Urimelig handling overfor forbrukere
Etter mfl. § 1 første ledd er det forbudt i næringsvirksomhet å foreta handling som er urimelig overfor forbrukere.

I forhold til § 1 er det såkalte lovstridsprinsippet slått fast gjennom praksis. I dette ligger det at en handling som er i strid med spesiallovgivning som er gitt ut fra forbrukerhensyn, også vil kunne finnes urimelig etter § 1.

Lovfestingen av prinsippet om «god inkassoskikk» i inkassolovens § 8 kom inn for å verne forbrukere og andre skyldnere mot urimelig påtrykk fra fordringshavere og inkassatorer. Bestemmelsen har derfor utvilsomt en viktig funksjon i forhold til å ivareta forbrukerinteresser. At prinsippet også gjelder i forhold til brudd på inkassoloven blir stadfestet i Markedsrådets avgjørelse i sak 01/07, hvor det uttales: Etter Markedsrådets oppfatning vil derfor handlinger foretatt i inkassoøyemed være omfattet av § 1, så lenge handlingen er urimelig overfor forbrukerne.

Ut fra alle klager og telefonhenvendelser Forbrukerombudet tidligere har mottatt på B2C Norges virksomhet med egeninkasso, i tillegg til de nye klager som har kommet inn i forbindelse med Smart Consults tilsvarende praksis i denne saken, er det klart at dette er noe som oppfattes som svært ubehagelig av forbrukerne. At selskapet utsetter forbrukere for et slikt press som inndriving av pengekrav gjennom inkasso og betegner det som «varsel om rettslig forfølgning», når forbrukerne har gitt klar beskjed om at de er uenige i kravet, er etter Forbrukerombudets vurdering en handling som er urimelig overfor forbrukerne og i strid med mfl. § 1.

Det fattes derfor forbudsvedtak med hjemmel i mfl. § 1, jf. inkassolovens § 8 mot Smart Consults praksis ved egeninkasso, hvor det sendes ut inkassovarsel eller betalingsoppfordring til forbrukere som har protestert skriftlig på kravet fra firmaet.

Etter å ha mottatt klager fra forbrukere som hadde fått tilsendt inkassovarsel eller betalingsoppfordring, sendte Forbrukerombudet 14.01.08 brev til Smart Consult hvor det ble konkludert med at firmaets praksis ved egeninkasso var i strid med god inkassoskikk, jf. inkassolovens § 8.

Brevet forble ubesvart og inndrivingen fortsatte. Forbrukerombudet sendte da varsel om forbudsvedtak 27.05.08, med frist til uttalelse til 10.06.08. Advokatfirmaet Jareld svarte på vegne av sine klienter Smart Consult og N.N den 10.06.08, og uttalte at det ikke fantes hjemmel for å ilegge selskapet eller daglig leder forbudsvedtak, da Smart Consults virksomhet har begrenset seg til å sende purringer til sine debitorer og ikke er å regne som inkassovirksomhet.

***

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at selskapet ikke vil innrette seg etter ombudets krav, og at det ikke er oppnådd en «frivillig ordning.»

Mfl.§ 14, andre ledd gir Forbrukerombudet hjemmel til å treffe forbudsvedtak mot lovstridig markedsføring dersom ombudet anser markedsføringen » i det vesentlige identisk med markedsføring (…) som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».

Da B2C Norge og N.N tidligere har blitt pålagt et forbudsvedtak for tilsvarende inndriving av omstridte krav ved egeninkasso stadfestet i MR-sak 01/07, anser ombudet markedsføringen i denne saken for å være «vesentlig identisk» med markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet har således grunnlag for å fatte vedtak.

I forbindelse med at det treffes vedtak etter §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr, med mindre særlige grunner tilsier at dette ikke bør gjøres jf. mfl. § 16. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken, og tvangsgebyr fastsettes i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket jf. mfl. § 16.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den urimelige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp, som et løpende gebyr pr overtredelse eller løpende f.eks. pr dag eller uke. Fastsettelsen skal skje ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2006 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr. 10 938 000 og et underskudd på kr. 391 000.

Forbrukerombudet finner at tvangsgebyret bør fastsettes som et engangsbeløp til kr. 500.000.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at Smart Consult AS har vist manglende evne til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet stiller etter markedsføringsloven, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor nødvendig å sette tvangsgebyret til kr. 500.000 for å forhindre ytterligere brudd på markedsføringsloven i fremtiden. Dette gebyret er av samme størrelse som gebyret Markedsrådet ila B2C Norge i den tilsvarende sak.

N.N er i Foretaksregisteret oppført som daglig leder i Smart Consult AS. Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14, jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere.

Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet, er spesielt fremhevet.

N.N har i egenskap av å være daglig leder for Smart Consult det overordnede ansvaret for firmaets drift. Når firmaet velger å følge en praksis hvor omtvistede krav forsøkes inndrevet gjennom egeninkasso, må det legges til grunn at dette er en praksis som N.N har godkjent. Som daglig leder har han reell innflytelse på virksomheten og burde derfor som et minimum ha satt en stopper for praksisen da han ble gjort kjent med at den ble ansett som urimelig, noe han ikke har gjort. I den nevnte tingrettsdommen av 05.02.08 uttaler retten;

«det er en nærliggende mulighet for at N.N på nytt kan starte virksomhet som retter seg mot forbrukere. Retten finner således at både hensynet til N.Ns rolle i de handlinger som er begått, og hensynet til individualpreventiv effekt i forhold til fremtidige handlinger, taler for å pålegge N.N et personlig tvangsgebyr.»

Av den grunn finner Forbrukerombudet det nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig N.N er i følge kopi vi har fått tilsendt av den foreløpige skattebergningen for inntektsåret 2006 registrert med en skattbar inntekt på kr. 128.960. I tillegg viser vedlagte utleggsforretning at N.N av aktiva har en VPS-konto og diverse fast eiendom.

Vi finner at tvangsgebyret for N.N skjønnsmessig bør settes til kr 300.000,- ved overtredelse av vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mon har vi, på tilsvarende måte som for Smart Consult AS, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse og at han har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger. I den nevnte tingrettsdom av 05.02.08 presiserte tingretten at hans manglende evne og vilje til å sette seg inn i reglene for virksomheten han drev, samt betydningen av å få han til personlig å forstå rekkevidden av de forhold han har begått, klart taler i retning av et høyt gebyr.

Gebyret settes derfor til kr. 300.000, da det er snakk om andre gangs overtredelse av de tidligere nevnte bestemmelser, samt for å sikre den ønskede preventive effekt av forbudsvedtaket.

VEDTAK:

1) Med hjemmel i markedsføringsloven § 1, jf. inkassoloven § 8 forbyr Forbrukerombudet Smart Consult AS og N.N å sende ut inkassovarsler eller betalingsoppfordringer til forbrukere som har protestert skriftlig på krav fra firmaet.

2) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Smart Consult AS skal betale kr 500.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

3) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 300.000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

* * *

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter, fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. tvistemålsloven § 437.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 14, tredje ledd.

Oslo 24. juli 2008

Jo Gjedrem
fungerende forbrukerombud