FOV-2007-40: N.N/Global Business Group

1.1 Saken

Forbrukerombudet mottok fire klager fra forbrukere i tidsrommet fra 28.12.06 til  03.01.07 på  at de hadde mottatt SMS-reklame fra avsender «TeleEurope» uten deres samtykke. To av forbrukerne oppga at SMS-reklamen var blitt sendt til mindreårige.

I SMS-reklamen ble det i følge klagerne opplyst følgende:
«Advarsel! Du vil innen 48t få en gratis sms med reklame for sexfilmer. Ønskes sletting ring Aut. Tlf 81509583. Er du under 18 år – vis mld til foresatte.»

48 timer senere ble neste melding sendt ut:
«SEXFILMER til din mobil send kode PORNOFILM til 1965 over 100 usensurerte SEXFILMER, 30 nye filmer hver uke, last ned så mange du vil pr. uke kr. 99, Avml 815958´.» 

Forbrukerombudet er kjent med at det er firmaet Voiceix Teleteknologi AS som innehar retten til å benytte kortnummer 1965 til å levere mobile innholdstjenester. Det er også dette firmaet som opererer telefonnummer 815 09 583 som oppgis i reklamemeldingene at man kan ringe hvis en ønsker å reservere seg mot fremtidig utsendelse av reklame.

På bakgrunn av klagene tok Forbrukerombudet telefonisk kontakt med daglig leder i Voiceix Teknologi AS, Roger Moe og ba om informasjon vedrørende utsendelsen av SMS-reklamen fra avsender «TeleEurope». I følge hans opplysninger ble avtalen om å være teknisk leverandør av tjenesten inngått med Global Business Group og kontaktperson ved avtaleinngåelsen var N.N. Moe presiserte senere i e-post at det var det engelske selskapet Global Business Group Ltd som hadde bestilt tjenesten.

Det ble samtidig opplyst at pornofilm-tjenesten ble markedsført på nettsiden www.sexybabes.no. I følge tilgjengelig Whois-data er denne siden registrert på Golden Star N.N.

Med utgangspunkt i disse opplysningene kom Forbrukerombudet til at N.N hadde hatt en meget sentral rolle i forbindelse med utsendelsen av den aktuelle SMS-reklame fra «TeleEurope».

Forbrukerombudet har tidligere, i 2004/2005 (sak nr. 04/2875), behandlet tilsvarende sak hvor N.N har vært ansvarlig.

Saknr. 04/2875
Telecom Norway AS sendte ut uanmodet SMS-reklame og levering av innholdtjenester uten avtale. N.N som hadde vært daglig leder/styreleder i firmaet ble varslet om at det ville bli fattet forbudsvedtak også mot ham personlig, hvis han på nytt sendte ut uanmodet reklame til forbrukere som ikke hadde samtykket til å motta dette.
Til tross for at N.N hadde fått en grundig redegjørelse for regelverket og blitt varslet om at Forbrukerombudet ville fatte forbudsvedtak i januar 2005, foretok han likevel en ny lovstridig utsendelse av SMS-reklame i desember 2006/januar 2007, jf bilag 1 – 4.

Av den grunn varslet Forbrukerombudet ham den 17.01.07 om at så sant vi ikke mottok nye opplysninger som endret vurderingen av saken, ville Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak mot ham personlig for brudd på forbudet mot utsendelse av uanmodet SMS-reklame i markedsføringsloven § 2b. N.N ble også bedt om å sende Forbrukerombudet opplysninger fra skattemyndighetene eller annen informasjon som sa noe om hans økonomiske situasjon

Advokat Petter Heide Larsen svarte på vegne av N.N i brev av 31.01.07. N.N bestred at han var involvert i utsendelsen av SMS-reklamen. Han hadde ingen relasjoner til «TeleEurope» og kjente ikke til selskapet eller denne virksomheten. N.N kjente til selskapet Telecom Norway AS. Dette firmaet gikk konkurs i 2005. Han kjente ikke til at firmaet Global Business Group AB eksisterte. N.N hadde heller ikke informasjon om hva slags selskap Global Business Group Ltd var og hvem som sto bak det. Det ble på det mest bestemte tilbakevist at han hadde inngått noen avtale om utsendelse av denne SMS-reklamen. Advokat Heide Larsen ba Forbrukerombudet dokumentere påstandene om N.Ns tilknytning til markedsføringstiltaket.

I brev av 12.02.07 fastholdt Forbrukerombudet konklusjonen om at N.N hadde hatt  en meget sentral rolle i utsendelsen av den aktuelle SMS-reklamen fra «TeleEurope». Det ble i den forbindelse vist til:

* at kommunikasjonen med Teleteknologi om oppsettet av tjenesten skjedde via N.Ns e-postadresse robert@globalbusinessgroup.se
* at domenenavnet «globalbusinessgroup.se» i følge databasen til Stiftelsen for Internetinfrastruktur er registrert av Lund Invest med N.N som kontaktansvarlig.
* at en utskrift fra Companies House viser at det er N.N som er daglig leder i Global Business Group Ltd.

I brev av 22.02.07 viste advokat Heide Larsen til at N.N fastholdt at han ikke var ansvarlig for markedsføringen av de omhandlede SMS-meldingene. I følge opplysningene arbeidet N.N for å fremskaffe dokumentasjon som skulle vise at han ikke kunne holdes ansvarlig. Han ba derfor om fristutsettelse til 19.03.07 med å legge frem denne dokumentasjonen.

Forbrukerombudet har ikke mottatt ytterligere opplysninger fra advokat Petter Heide Larsen eller N.N i saken.

1.2 Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken

I henhold til markedsføringsloven § 2b må det på forhånd være innhentet samtykke fra mottakerne eller opprettet et kundeforhold før en næringsdrivende kan sende ut markedsføringshenvendelser ved hjelp av elektroniske kommunikasjonskanaler som epost, SMS e.l. til fysiske personer.

Samtykke
I følge uttalelsene i forarbeidene til bestemmelsen (Ot. prp nr. 62 (1999-2000) side 23) kreves det at samtykket avgis ved en aktiv handling. I forarbeidene til bestemmelsen er dette forklart nærmere:

«Samtykket må være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. også personopplysningsloven § 2 nr. 7. Forbrukeren skal stå fritt til både å gi og tilbakekalle samtykket. (…) Et samtykke skal gis frivillig, og kan dermed ikke være kontraheringsvilkår i den forstand at forbrukeren ikke får kjøpe en ytelse hvis samtykke til å motta markedsføring ikke gis.»

Dette medfører som hovedregel at en ordning hvor en forbruker ved å bestille en vare eller tjeneste automatisk anses for å ha gitt samtykke til å motta reklame via SMS, e-post e.l. er i strid med mfl § 2b.

Kundeforhold
Unntaket fra hovedregelen gjelder i tilfelle hvor det er opprettet kundeforhold som omtalt i markedsføringsloven (mfl.) § 2b tredje ledd:

«Krav om forhåndssamtykke etter første ledd gjelder heller ikke markedsføring ved hjelp av elektronisk post i eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende avtaleparten har mottatt kundens elektroniske adresse i forbindelse med salg. Markedsføringen kan bare gjelde den næringsdrivendes egne varer, tjenester eller andre ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på. Når den elektroniske adressen samles inn, og eventuelt ved hver enkelt senere markedsføringshenvendelse, skal kunden enkelt og gebyrfritt gis anledning til å frabe seg slike henvendelser.»

I forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp. nr. 92 (2003-2004) s. 39, er dette forklart nærmere:
«For at unntaket skal kome til bruk, må det liggje føre eit eksisterande kundeforhold. Grunnvilkåret er at det er gjort ein avtale om kjøp av eit produkt eller ei teneste. Kva som helst eingongskjøp er ikkje nok til at det kan seiast å liggje føre eit kundeforhold. Enkeltkjøp er ofte å sjå som eit avslutta forhold.»

I tillegg sies det på side 23 at:
«Det bør i det minste objektivt sett framstå som naturleg at det framleis er kontakt mellom seljaren og kjøparen. Ved kjøp av ein enkelt billig forbruksartikkel er det sjeldan tilfelle. Ved kjøp av ein kapitalvare, til dømes ein bil, er det meir naturleg med kundeoppfølging. Som Advokatforeningen peiker på, er også tidsaspektet eir relevant moment. Seljaren bør vende seg til kjøparen med marknadsføring i rimeleg tid etter kjøpet, alt etter kva slags kjøp det er, elles er kundeforholdet å sjå på som avslutta.»

Dette innebærer at kjøp av et enkelt mobilprodukt etter Forbrukerombudets vurdering ikke fører til at det opprettes et kundeforhold som gjør at man kan sende ut SMS markedsføring.

Oppsummering
Det fremgår av klagene Forbrukerombudet har mottatt i denne saken at klagerne ikke har gitt samtykke til å motta markedsføring på SMS. Innklagede har heller ikke kunnet dokumentere at det er opprettet kundeforhold som gir TeleEurope  rett til å sende markedsførings-henvendelser til klagernes mobiltelefoner.

1.3 Forbrukerombudets vedtakskompetanse – mfl. § 14

I henhold til mfl. § 14, 1. ledd, jf. § 12 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud mot markedsføring som strider mot mfl. kapittel 1 dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og det antas at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak».

Til tross for at N.N tidligere i sak nr. 04/2875, jf bilag 7 har bekreftet at han vil stanse utsendelse av markedsføring via SMS, har dette ikke skjedd i praksis.

Forbrukerombudet finner det etter dette klart at «frivillig ordning» ikke er oppnådd, jf. mfl. § 14.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det også medføre skade og ulempe å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 14, i det N.N ved sin manglende etterlevelse av de krav som Forbrukerombudet har stilt ved utsendelse av markedsføring via SMS har vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anføres igjen. Det er derfor nødvendig å fatte forbudsvedtak for å unngå lovbrudd i fremtiden.

Vilkårene i mfl. § 14 er således oppfylt, og Forbrukerombudet har grunnlag for å fatte vedtak.

1.4 Tvangsgebyr

I følge markedsføringsloven § 16 skal det i forbindelse med forbudsvedtak etter §§ 12 og 14 fastsettes et tvangsgebyr som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket eller medvirker til at en annen foretar den handlingen vedtaket retter seg mot. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot. prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp, som et løpende gebyr pr overtredelse eller løpende f.eks. pr dag eller uke. Fastsettelsen skal skje ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet mener at det i den foreliggende saken er fare for gjentakelse av det samme brudd på markedsføringsloven som innklagede alt har gjort seg skyldig i, og anser det derfor som mest hensiktsmessig å utforme vedtaket slik at hver enkelt overtredelse utløser et tvangsgebyr. Dette innebærer at tvangsgebyr utløses dersom N.N, ved en utsendelse av reklame via SMS eller annen elektronisk kommunikasjonsmetode som tillater individuell kommunikasjon, sender ut reklame til en eller flere fysiske personer som ikke har samtykket eller har et kundeforhold som gir rett til slik markedsføring.

Forbrukerombudet har ikke fått informasjon fra N.N som sier noe om hans økonomiske situasjon.

Markedsrådet satte i sak 1/99 tvangsgebyret til kr. 100.000,- pr. overtredelse av et vedtak som forbød visning av en TV-reklame for Wasa knekkebrød. Forbrukerombudet mener at tvangsgebyret, på samme måte som i MR-sak 1/99, bør settes til et løpende gebyr pr. overtredelse. Dette settes skjønnsmessig til kroner kr. 100.000  for hver gang det registreres at N.N overtrer vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret har Forbrukerombudet lagt vekt på at markedsføringen på den ene side er påtrengende og vanskelig for forbrukere å verne seg mot. På den annen side kan næringsdrivende på grunn av de lave kostnadene forbundet med produksjon og utsendelse spre markedsføringen direkte ut til et stort antall mottakere uten at dette medfører noen nevneverdig økonomisk belastning. Markedsføringen er også eksempel på et betydelig samfunnsproblem som det er viktig å gripe inn for å forsøke å redusere. Videre legges det også vekt på at innklagede i praksis ikke har tatt de nødvendige skritt for å etterkomme Forbrukerombudets krav om å innrette seg etter markedsføringslovens regler.

1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 2b, forbyr Forbrukerombudet N.N å sende markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved hjelp av tekstmelding til mobiltelefon (SMS), eller tilsvarende elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten at det er innhentet et gyldig samtykke fra mottakeren eller uten at det er opprettet et kundeforhold til mottakeren.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr. 100.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter, fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. tvistemålsloven § 437.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf markedsføringslovens § 14 tredje ledd.

Oslo,  23. mars 2007

Bjørn Erik Thon
Forbrukerombud