FOV-2012-1190: N.N, c/o Biovita AS

Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt av 10. juli 2012.

Saken gjelder Biovita AS’ markedsføring av produktet Afrikansk Mango Forte med påstander om at produktet har slankende effekt. Markedsføringen medfører etter Forbrukerombudets vurdering brudd på markedsføringsloven (mfl) § 6, jf. §§ 7 og 3.

Forbrukerombudet mottok 13. juni 2012 klage fra en forbruker på Biovita AS’ markedsføring av Afrikansk Mango Forte på nettstedet www.afrikansk.no. Klager reagerte på innholdet i markedsføringen, som han opplevde som villedende.

Produktet Afrikansk Mango Forte blir på www.afrikansk.no markedsført på følgende måte:
– «Afrikansk Mango Forte er vitenskapelig dokumentert»
– «høstet lovord fra eksperter»
– «øker din fettforbrenning»
– «reduserer fettceller i kroppen»
– «Gå ned inntil 6 kg per kur»
– «forbedrer metabolismen»
– «et helt nytt konsept innenfor vektreduksjon som faktisk virker»
– «virker energi givende»
– «forbedret energi ved trening»
– «gå raskt ned i vekt»
– «helt unike egenskaper for vektreduksjon»

Både enkeltelementer i markedsføringen og markedsføringen sett under ett, gir etter Forbrukerombudets vurdering et generelt inntrykk av at man bare ved å benytte produktet Afrikansk Mango Forte vil gå ned i vekt.

Forbrukerombudet sendte brev til Biovita AS den 28. juni 2012, der dokumentasjon for påstandene om vektreduksjon ble etterspurt. Biovita AS ble gitt en frist til 3. juli 2012 kl. 15.00 til å framlegge dokumentasjon. Forbrukerombudet sendte forespørselen på ny per e-post 6. juli 2012, hvor fristen for å sende inn dokumentasjon ble forlenget til 9. juli 2012 kl. 15.00.

Forbrukerombudet mottok ikke dokumentasjon innen den overnevnte fristen, og varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt for brudd på markedsføringsloven § 6, jf. §§ 7 og 3 ble sendt til Biovita AS 10. juli 2012. Forbrukerombudet ba Biovita AS om umiddelbart å fjerne de udokumenterte påstandene. Fristen for å fjerne påstandene ble satt til 16. juli 2012.

Varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt ble også sendt til styreleder i Biovita AS, N.N, og daglig leder N.N for medvirkning til brudd på markedsføringsloven § 6, jf. §§ 7 og 3.

I to likelydende brev til Forbrukerombudet datert 8. og 16. august forela Sverre Paaske på vegne av Biovita AS, deres dokumentasjon på produktets effekt.

På bakgrunn av den forelagte dokumentasjonen ønsket Forbrukerombudet oppklaring i ulike forhold vedrørende Sverre Paaskes rolle.

Forbrukerombudet forela dokumentasjonen for Nasjonalt folkehelseinstitutt for en vurdering.

Biovita AS sendte med tre referanser til artikler i PubMed, som i utgangspunktet hadde bakgrunn i to ulike studier. Folkehelseinstituttet fant at studiene ikke var utført på det aktuelle produktet Afrikansk Mango Forte, men på et annet produkt. Det var videre uvisst hvorvidt preparatene i de ulike i produktene i det hele tatt var identiske.

Det ble påpekt at resultatet i den nevnte svenske studien ikke var etterprøvd av en eller flere uavhengige grupper. Dette var uansett uten betydning da studien ikke var utført av en nøytral instans, men utført med økonomisk støtte fra produktprodusenten.

Folkehelseinstituttet konkluderte med at dokumentasjonen ikke var tilstrekkelig til å framsette slike påstander om slankende effekt som Biovita AS gjorde i sin markedsføring av Afrikansk Mango Forte.

 

3.1 Innholdet i mfl. § 6, jf. § 7 og § 3

Mfl. § 6 første ledd slår fast at urimelig handelspraksis er forbudt, og en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter mfl. § 7.

Markedsføringen reiser spørsmål etter mfl. § 7 første ledd bokstav b, jf. § 6 som slår fast at en handelspraksis er villedende dersom den er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til ytelsens hovedegenskaper, herunder bruk eller egnethet for et formål eller resultater som kan forventes ved bruk.

I mfl. § 3 andre ledd er det presisert at påstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder ytelsens egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres, og at dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer.

I forarbeidene, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 189, blir det uttalt at mfl. § 3 andre ledd må ses i sammenheng med forbudene mot villedende markedsføring i mfl. §§ 6 og 7. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføringen anses villedende og er forbudt. Bestemmelsen er en lovfesting av langvarig praksis fra Markedsrådet og
Forbrukerombudet vedrørende udokumenterte påstander.

Kravene som stilles til dokumentasjon for at den skal anses for å ha tilstrekkelig beviskraft presiseres nærmere på s. 27 i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Det kreves normalt at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse. For det andre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som framsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at en komponent i produktet er testet og dokumentert.

3.2 Forbrukerombudets vurdering

Vedtaket relaterer seg til Biovita AS’ markedsføring av produktet Afrikansk Mango Forte, der det settes fram diverse påstander om produktets slankende effekt.

Noen eksempler på påstander som benyttes i markedsføringen av Afrikansk Mango Forte er:

– «Afrikansk Mango Forte er vitenskapelig dokumentert»
– «høstet lovord fra eksperter»
– «øker din fettforbrenning»
– «reduserer fettceller i kroppen»
– «Gå ned inntil 6 kg per kur»

Biovita AS mener å kunne dokumentere at Afrikansk Mango Forte har den markedsførte virkningen, og har lagt fram dokumentasjon på påstandenes effekt.

Folkehelseinstituttet har vurdert denne dokumentasjonen og har blant annet vist til at studiene som er publisert i PubMed ikke er utført på Afrikansk Mango Forte, men et annet produkt. Forarbeidene til markedsføringsloven slår fast at det normalt ikke er tilstrekkelig at èn komponent i produktet er testet og dokumentert. Testene må være utført på produktet i sin helhet, og de må være utført på det produktet markedsføringen knytter seg til. Når det kun er èn komponent som er testet, er dokumentasjonen ikke dekkende for de påstander som framsettes i markedsføringen.

I tillegg legger Forbrukerombudet vekt på uttalelsen fra Folkehelseinstituttet om at den kliniske studien fra Sverige ikke er utført av en nøytral instans ettersom de er utført med økonomisk støtte fra produktprodusenten. Resultatet av studien er heller ikke etterprøvd av en eller flere uavhengige grupper.

Forbrukerombudet legger Folkehelseinstituttets vurdering av dokumentasjonen til grunn og konkluderer med at påstandene om den slankende effekten til Afrikansk Mango Forte ikke anses dokumenterte. Dette innebærer brudd på mfl. § 3, samt mfl. § 7 bokstav b. Villedende markedsføring i strid med § 7 bokstav b er forbudt, jf. mfl. § 6.

3.3 Konklusjon

Biovita AS kan ikke dokumentere at Afrikansk Mango Forte har slik slankende effekt som det påstås i markedsføringen. Markedsføringen anses derfor som villedende etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav b, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

4.1 Medvirkere, mfl. § 39 tredje ledd

Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. § 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet. Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslovs § 12 annet ledd, jf. § 14 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-1008) s. 211.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot. prp. nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.

For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

N.N er i foretaksregisteret oppført som styreleder for Biovita AS, og eier 50 prosent av selskapet gjennom Box Holding AS. I tillegg har Forbrukerombudet tidligere fattet forbudsvedtak mot Berntzen for medvirkning til brudd på mfl. § 6 og 7 om villedende markedsføring av «gratisturer» til Tyrkia, også da på bakgrunn av hans rolle som styreleder for Medisinsk Forlag, som er Biovitas historiske navn.

N.N skulle derfor være godt kjent med forbudet mot villedende markedsføring i markedsføringsloven, lovens system og konsekvensene av brudd på loven.

Av hensyn til en effektiv håndheving av loven er det nødvendig å rette vedtaket også mot styreleder N.N. Han har i egenskap av sin stilling et overordnet ansvar for firmaets drift. Når selskapet velger å ikke innrette sin markedsføring i samsvar med Forbrukerombudets standpunkt, må det legges til grunn at dette er et standpunkt som N.N har godkjent. Å unnlate å innrette markedsføringen etter loven etter gjentatte oppfordringer om dette, vil være gjenstand for medvirkningsansvar på samme måte som å iverksette det lovstridige markedsføringstiltaket.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til brudd på mfl. § 6, jf. §§ 7 og 3 gjennom sin rolle i selskapet, jf. mfl. § 39 tredje ledd.

For å sikre en effektiv håndheving av forbudet mot villedende markedsføring ved bruk av udokumenterte påstander i denne saken, vurderer Forbrukerombudet det som nødvendig å rette vedtak mot styreleder N.N personlig.

4.2 Hensynet til forbrukerne, mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. § 37 jf. § 39, jf. § 34 annet ledd første punktum.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Produktet Afrikansk Mango Forte blir markedsført på internett, hvilket tilsier at svært mange forbrukere trolig har blitt eksponert for denne markedsføringen. En enkel bestillingsløsning på internett gjør det også lett for forbrukerne å kjøpe produktet.

Overnevnte, samt det faktum at påstander om slankende effekt virker forlokkende på mange forbrukere, er momenter som etter Forbrukerombudets vurdering viser at sterke forbrukerhensyn gjør seg gjeldende i denne saken.

Å gripe inn mot denne typen markedsføring og beskytte forbrukerne mot villedende utsagn og feilaktige framstillinger er midt i kjernen av markedsføringslovens bruksområde, og Forbrukerombudet vurderer det slik at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot Biovita AS’ lovstridige handelspraksis.

4.3 Ikke frivillig ordning, mfl. §§ 35 og 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet forhandle med den næringsdrivende for å komme frem til en frivillig ordning i saker, jf. § 35. Det åpnes imidlertid for unntak fra denne hovedregelen i mfl. § 36 første og andre ledd.

Første ledd i § 36 slår fast at det ikke er nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning dersom handlingen ”i det vesentlige er identisk med handlinger (…) som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot”.

Senest i MR-sak 09/969 (Nuform) la Markedsrådet ned forbud mot markedsføring av påstander om slankende effekt av produktet Nushape uten at disse kunne dokumenteres. Da Biovita AS i denne saken markedsfører slankepåstander uten at dette har blitt dokumentert, er handlingen med andre ord «i det vesentlige identisk med handlinger (…) som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».
Etter § 36 første ledd er det da ikke nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning.

Biovita AS har i tillegg fortsatt den lovstridige markedsføringen etter at Forbrukerombudet i brev av 10.07.2012 ba om at denne umiddelbart skulle stanses.

4.4 Handlinger Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, mfl. § 37 første ledd

Som hovedregel er det Markedsrådet som kan fatte vedtak etter markedsføringsloven. Forbrukerombudet kan imidlertid selv fatte vedtak dersom Forbrukerombudet anser handlingen eller avtalevilkåret som i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. § 37 andre ledd.

Forbrukerombudet finner at handlingen er «i det vesentlige identisk med handlinger (…) Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot», som beskrevet ovenfor i pkt 4.2.

4.5 Konklusjon

Det er etter dette klart at vilkårene for at Forbrukerombudet kan fatte vedtak i saken er oppfylt jf. mfl § 37.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Det går fram av mfl. § 42 at fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot Biovita AS’ markedsføring av Afrikansk Mango Forte, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd.

Videre følger det av lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 158) at tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Sakens art og innklagedes økonomiske forhold er viktige momenter i denne vurderingen. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse, har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Biovita AS, tidligere kalt Medisinsk Forlag AS, markedsfører Afrikansk Mango Forte på www.afrikansk.no og på denne måten når ut til mange forbrukere med den lovstridige markedsføringen. Videre kan Biovita AS ikke legge fram dokumentasjon for produktets påståtte virkning, og det foreligger derfor klare brudd på markedsføringsloven og klar praksis fra Markedsrådet i blant annet MR-sak 09/969 (Nuform).

Til tross for at Biovita AS har blitt informert om hvilke krav som stilles etter markedsføringsloven til dokumentasjon for påstander om effekt, samt konsekvensene av ikke å framlegge slik dokumentasjon, har Biovita AS verken lagt fram tilstrekkelig dokumentasjon eller stanset markedsføringen av Afrikansk Mango Forte.

Det faktum at Biovita AS ikke stanser den lovstridige markedsføringen, til tross for at Forbrukerombudet har bedt om dette, viser manglende vilje til å innrette seg etter kravene i markedsføringsloven.

I MR-sak 09/741 (Medisinsk Forlag) stadfestet Markedsrådet Forbrukerombudets vedtak mot Medisinsk Forlag AS og styreleder N.N, og sluttet seg til Forbrukerombudets begrunnelse for fastsettelse av en tvangsmulkt på kr 150 000. Ved fastsettelsen på størrelsen av tvangsmulkten ble det blant annet lagt vekt på at N.N har en betydelig innflytelse over selskapets drift og konkrete markedsføringshandlinger.

Det har tidligere blitt rettet et forbudsvedtak med tvangsmulkt mot N.N. Ved utmålingen blir det derfor lagt vekt på at det foreligger en manglende vilje til å innrette virksomheten i samsvar med lovens krav, det dreier seg om flere brudd på loven, og at det er fare for gjentatte brudd.

Opplysninger Forbrukerombudet har innhentet fra skattelistene viser at N.N hadde en inntekt på 3 165 619 i 2009, og 727 441 i 2010.

For at tvangsmulkten skal ha virkning som et reelt oppfyllingspress, og for å forhindre at N.N igangsetter flere tilsvarende markedsføringstiltak i framtiden, er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til kr 300.000.

5.3 Konklusjon

Forbrukerombudet beslutter at det fastsettes en enkeltstående tvangsmulkt på kr 300.000 for brudd på dette vedtaket.

På denne bakgrunn, og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 første ledd, jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Forbrukerombudet forbyr N.N å markedsføre produktet Afrikansk Mango Forte eller andre produkter med påstått slankende effekt gjennom bruk av formuleringer som:
– «Afrikansk Mango Forte er vitenskapelig dokumentert»
– «høstet lovord fra eksperter»
– «øker din fettforbrenning»
– «reduserer fettceller i kroppen»
– «Gå ned inntil 6 kg per kur»
– «forbedrer metabolismen»
– «et helt nytt konsept innenfor vektreduksjon som faktisk virker»
– «virker energi givende»
– «forbedret energi ved trening»
– «gå raskt ned i vekt»
– «helt unike egenskaper for vektreduksjon»
eller tilsvarende formuleringer som gir inntrykk av at produktet har vektreduserende eller slankende effekt, så lenge slike virkninger ikke kan dokumenteres.

2. N.N skal betale kr 300.000 dersom firmaet bryter eller medvirker til brudd på dette vedtaket.
***

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd annet punktum. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd første punktum.

Oslo, 11. september 2012

Gry Nergård
forbrukerombud