FOV-2012-1444: NN

Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak og overtredelsesgebyr av 21. januar 2013. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i e-post datert 20. februar 2013. Saken gjelder brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 11 ved utsendelse av overtakserte SMS til forbrukeres mobiltelefon uten at det var inngått avtale om dette, samt brudd på mfl. § 15 ved utsendelse av markedsføring på SMS uten at det forelå samtykke fra forbrukerne om å motta slik markedsføring.

Forbrukerombudet ble kontaktet av Sendega AS i e-post av 23. juli 2012 der de informerte om at NN hadde sendt ut SMS-er til flere forbrukere med markedsføring av en tjeneste opprinnelig levert av Refero AS.

I e-posten ble det påpekt at Refero AS ikke hadde kjennskap til utsendelsen, og at NN hadde forsøkt å belaste tilfeldige forbrukere for en tjeneste han ikke eide selv. Sendega skrev i e-posten at de kontaktet alle teleoperatørene slik at trekkene som var blitt gjort på forbrukernes mobilregninger skulle bli reversert.

I den videre e-postkorrespondansen mellom Sendega og Forbrukerombudet kom det fram at NN stod bak avtalen med Sendega om bruk av kortnummer 2440 gjennom firmaet Bjerk Bygg, org. nr. NO 995392151 MVA.

Det kom også fram at SMS-ene var sendt til 834 mottakere totalt, og at 619 av disse hadde blitt belastet 69,- for tjenesten.

SMS-en hadde følgende ordlyd:

«Vi har mange frekke filmer til deg! Se dem her: http://frekk.dinray.com/?i=1677 Sjekk nå! Support:90413295.Send FREKK STOPP til 2223 for utmelding. 69,-/uke».

I e-post datert 4. oktober 2012 tok Forbrukerombudet kontakt med Refero AS for å få en redegjørelse angående de utsendte SMS-ene og deres tilknytning til saken.

Refero AS avkreftet i e-post til Forbrukerombudet datert 5. oktober at de hadde noen som helst tilknytning til utsendelsen, og påpekte at det var Sendegas kunde som hadde kopiert Referos melding og benyttet denne i utsendelsen.

Sendega AS tok igjen kontakt med Forbrukerombudet i e-post datert 15. oktober 2012 og informerte om at NN igjen hadde sendt ut en ny SMS til 509 mottakere gjennom kortnummer 2440 med følgende ordlyd:

«Sendega på kortnummer 2454 har ikke gjort opp refunderingen. Vennligst ta kontakt med forbrukerombudet og din operatør for å rydde opp».

En kunngjøring i Brønnøysundregisteret viste at foretaket Bjerk Bygg var blitt slettet 28. april 2012.

I brev datert 22. oktober tok Forbrukerombudet derfor opp saken med den oppgitte innehaveren av foretaket, NN. Korrespondansen mellom NN og Forbrukerombudet har foregått via telefon 401 46 281 og e-postadressen bjerkbygg@gmail.com, samt  NN.

I brevet ba Forbrukerombudet NN om å legge fram dokumentasjon som viste at det var inngått gyldige avtaler med forbrukerne om overtakserte SMS, jf. mfl. § 11, og gyldig samtykke om å motta markedsføring på SMS, eventuelt om det forelå et kundeforhold som ga rett til å sende slik markedsføring, jf. mfl. § 15. Det ble påpekt at manglende dokumentasjon ville medføre at utsendelsen var i strid med mfl. §§ 11 og 15.

Forbrukerombudet fikk ikke svar på henvendelsen innen fristen som var satt til 29. oktober 2012, og purret på svar i e-post datert 30. oktober 2012.

Dagen etter tok NN kontakt med Forbrukerombudet på telefon, og opplyste at han ville svare skriftlig på Forbrukerombudets brev. Han tok også ansvar for at det ikke var innhentet samtykker før utsendelsen, og mente det var sendt ut SMS til 227 forbrukere.

NN sendte så over e-postkorrespondanse han hadde hatt med Sendega AS i en e-post til Forbrukerombudet datert 2. november 2012.

I e-post til Sendega uttrykker NN at han er ansvarlig for utsendelsen, og la ved den kundedatabasen som var brukt ved utsendelsen. Denne inneholdt 315 telefonnummer.

Ettersom antallet utsendte SMS oppgitt av Sendega og NN ikke stemte overens, ba Forbrukerombudet NN og Sendega på nytt legge fram dokumentasjon som viste hvor mange forbrukere som hadde fått SMS-en tilsendt.

Etter at Forbrukerombudet purret på svar fra NN i e-post datert 27. november 2012 sendte han på nytt over den samme e-postkorrespondansen som Forbrukerombudet hadde mottatt 2. november hvor kundedatabasen lå vedlagt (bilag 11).

NN tok så kontakt med Forbrukerombudet på telefon 27. november 2012. Han påpekte at han ikke hadde annen dokumentasjon enn den han allerede hadde sendt over, og mente SMS-en var sendt ut til 275 forbrukere.

Sendega sendte over sin logg over utsendte SMS-er i e-post datert 5. desember 2012.

Loggen fra Sendega inneholdt en oversikt over 630 telefonnummer som alle hadde blitt belastet 69,- for den mottatt SMS-en.

Forbrukerombudet ba Sendega i e-post datert 17. desember om å kontrollere antallet SMS- er som ble utsendt, samt sende over antallet SMS’ er som ble utsendt, men som likevel ikke ble belastet forbrukernes telefonregning.

Sendega sendte over en logg som viste at noen av forbrukerne ikke hadde blitt belastet fordi de hadde sperret for innholdstjenester, hadde tomt kontaktkort eller lignende.

På bakgrunn av at NN ikke hadde kunnet legge fram dokumentasjon som viste at det forelå avtaler med forbrukerne om et abonnement på tjenesten eller samtykke til å motta markedsføring på SMS, varslet Forbrukerombudet NN om at det ville bli fattet vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. §§ 11 og 15, jf. §§ 39 og 43.

Forbrukerombudet mottok ingen merknader fra NN innen fristen for uttalelse som var satt til 11. februar 2013, og sendte derfor en påminnelse om fristen til NN, samt at det ble satt en utvidet frist for å komme med merknader i saken.

I e-post til Forbrukerombudet skrev NN at han av ulike årsaker ikke hadde svart innen fristen, men at han ville komme med et svar dagen etter.

En uke etterpå hadde Forbrukerombudet fortsatt ikke mottatt den forespeilede tilbakemeldingen og etterlyste derfor NNs merknader i saken i en e-post datert 20. februar 2013.

NN sendte over sine merknader i e-post datert 20. februar 2013.

3.1 Brudd på markedsføringsloven § 11

3.1.1 Innholdet i markedsføringsloven § 11

Forbrukerombudet har vurdert NNs praksis etter markedsføringsloven § 11 som slår fast at det er forbudt å «levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale».

Bestemmelsen stiller krav til at det må være inngått en avtale med mottakeren før det sendes ut en overtaksert SMS-melding.

Hvorvidt det foreligger en avtale i lovens forstand vil følge av alminnelige avtalerettslige prinsipper. I tråd med vanlig avtalerett er det er den som påstår at det er inngått en avtale som har bevisbyrden for dette.

Forarbeidene peker på at det bør være opp til den næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtalen er inngått, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 32. Selv om det ikke er noe skriftlighetskrav ved inngåelse av avtaler, vil bevis normalt i praksis være skriftlig dokumentasjon på at avtale er inngått. I motsatt fall vil den nevnte bevisbyrden medføre at det må konkluderes med at avtale ikke er inngått.

3.1.2 Overtredelse av markedsføringsloven § 11

Spørsmålet er om NN har overtrådt mfl. § 11 ved å sende ut overtakserte SMS til over 800 forbrukere uten at det foreligger gyldig avtale om dette.

Over 600 forbrukere ble belastet 69,- for SMS-en de fikk tilsendt fra kortnummeret NN disponerte. Forbrukerombudet har gjentatte ganger bedt NN om å legge fram dokumentasjon som sannsynliggjør at det forelå avtale mellom Bjerk Bygg og forbrukerne om levering av tjenesten. NN har innrømmet at han ikke hadde slik dokumentasjon, og han har dermed ikke kunne sannsynliggjøre at det forelå slike avtaler med forbrukerne. Han har videre uttalt at han hadde ansvar for utsendelsen, og dermed det faktum at det ikke forelå slike avtaler.

3.1.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at NN har handlet i strid med mfl. § 11 ved å belaste forbrukerne for overtakserte SMS-meldinger uten at det forelå avtale om levering av tjenesten.

3.2 Brudd på markedsføringsloven § 15

3.2.1 Innholdet i markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har også vurdert utsendelsen av SMS-ene etter markedsføringsloven § 15.

Etter mfl. § 15 er det forbudt “[…]uten mottakerens samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post[…]”.

Kravet etter mfl. § 15 er altså at forbrukeren må ha avgitt sitt samtykke før den næringsdrivende kan sende markedsføring til vedkommende via SMS. Etter forarbeidene skal samtykket være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999/2000) s. 33.

Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling; passivitet er med andreord ikke bindende. Dette innebærer også at samtykket skal være mulig å tilbakekalle når som helst.

3.2.2 Overtredelse av markedsføringsloven § 15

NN har overtrådt mfl. § 15 ved å sende ut markedsføring på SMS til forbrukere uten at det var innhentet samtykke fra forbrukerne på forhånd.

SMS-en ble sendt ut til rundt 800 forbrukere, og NN har ikke kunne legge fram dokumentasjon som viser at han på forhånd har innhentet samtykke til å sende markedsføring på SMS til forbrukerne. Han har videre innrømmet at det var hans ansvar å undersøke nærmere hvorvidt databasen han benyttet faktisk inneholdt gyldige samtykker.

3.2.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at NN har handlet i strid med mfl. § 15 ved å sende ut markedsføringshenvendelser til forbrukere uten at det var innhentet samtykke fra forbrukerne.

4.1 Medvirkere – § 39 tredje ledd

Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. § 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet. Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslovs § 12 annet ledd, jf. § 14 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-1008) s. 211.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet. For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

NN stod bak innholdstjenesteavtalen med Sendega AS gjennom Bjerk Bygg. NN har også stått for all korrespondansen med Forbrukerombudet vedrørende saken, og Forbrukerombudet legger særlig vekt på at han i denne korrespondansen flere ganger har uttrykt at han er ansvarlig for utsendelsen av SMS’ ene.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at NN er ansvarlig for bruddene på mfl. §§ 11 og 15.

4.2 Hensynet til forbrukerne – § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Et stort antall forbrukere har blitt belastet for en tjeneste de ikke har takket ja til og dermed blitt utsatt for negativt salg. For å unngå fremtidige overtredelser av § 11 som rammer forbrukere, er det nødvendig her å understreke at brudd på § 11 er alvorlige gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

I tillegg innebar utsendelsen at forbrukerne ble utsatt for uanmodet SMS-reklame. SMS-spam oppleves ofte som et særlig besværlig inngrep i den private sfære, og i tillegg vises det i forarbeidene til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. For å hindre at brudd på mfl. § 15 skal lønne seg for de næringsdrivende er det derfor nødvendig å ilegge et overtredelsesgebyr.

NN har også i e-post til Sendega datert 7. august 2012 uttrykt at han regnet med et gebyr som følge av utsendelsen, jf. bilag 11.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Bjerk Bygg ved NN.

4.3 Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning  – § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser i lovens kapittel 3, trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet finner at NN har utført en handling som medfører brudd på mfl. §§ 11 og 15 i lovens kapittel 3, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med NN, jf. § 36.

4.4 Vesentlig identiske handlinger eller vilkår – § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Markedsrådet fattet vedtak i MR-sak 11/75, Hamelia AS/ Hans Petter Stenbak, som gjaldt ileggelse av overtredelsesgebyr for utsendelse av overtaksert SMS til 11 000 forbrukere uten hjemmel i avtale og uten forutgående samtykke til markedsføring på SMS. Meldingens hovedfunksjon var å ta betalt for tjenestene til nettstedet www.vipklubben.no.

Etter Forbrukerombudets vurdering omfatter denne saken handlinger som i det vesentlige er identiske med handlinger som Markedsrådet tidligere har fattet vedtak om overtredelsesgebyr mot. Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter mfl. § 37 andre ledd.

4.5 Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter mfl. § 43, jf. § 37, jf. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering 

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av §§ 11 og 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn som sannsynliggjort at NN har overtrådt markedsføringsloven §§ 11 og 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Sendega AS og NN har ikke vært helt samstemte når det gjelder hvor mange SMS som ble sendt ut, og det foreligger derfor avvik i antall SMS som er oppgitt til Forbrukerombudet.

Forbrukerombudet finner det sannsynlig at antallet SMS som Sendega opplyser har gått gjennom kortnummeret som stod til NNs disposisjon medfører riktig antall. Forbrukerombudet mener at utsendelsen av 834 SMS til en pris på 69,- per SMS til forbrukerne som ikke har samtykket til en avtale om abonnement på tjenesten, eller samtykket til å motta markedsføring per SMS er en vesentlig overtredelse av mfl. §§ 11 og 15. At rundt 200 meldinger ikke gikk gjennom til mottakerne tillegges ikke nevneverdig vekt.

SMS-ene er blitt sendt ut til et stort antall forbrukere, og slik Forbrukerombudet forstår saken har NN ikke foretatt noen undersøkelser overhodet for å sikre seg at det forelå gyldig avtale om et abonnement på tjenesten. Videre markedsførte han en tjeneste som han ikke hadde noen tilknytning til. Å belaste forbrukeres mobilregning 69,- for en tjeneste de ikke har bedt om, og som de i tillegg ikke har anledning til å takke nei til, er momenter som Forbrukerombudet mener trekker i retning av at det er snakk om en vesentlig overtredelse.

I tillegg var tjenesten en løpende abonnementstjeneste med fakturering av 69,- i uka, noe som innebærer en potensiell stor fortjeneste. Beskyttelsesbehovet framstår som stort når dette i tillegg belastes direkte på forbrukernes mobilregning.

Samtidig representerte utsendelsen av SMS-ene et brudd på mfl. § 15, og det er et moment i vurderingen av at overtredelsen er vesentlig at handlingen har ført til brudd på to av markedsføringslovens bestemmelser.

Forbrukerombudet finner derfor at utsendelsen av SMS-ene samlet sett representerer en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jf. § 43.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er det tilstrekkelig at foretaket har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

Vurderingstemaet vil være om det kan bebreides NN som uaktsomt at det er blitt sendt ut overtakserte SMS-meldinger uten forhåndsavtale, og markedsføring per SMS uten samtykke. I dette skyldkravet ligger det et krav om påviste avvik fra forsvarlig atferd i et konkret tilfellet.

Spørsmålet har tidligere vært behandlet i nevnte Markedsråd-sak 11/75 Hamelia AS/ Hans Petter Stenbak, hvor Markedsrådet uttaler:

«Aktsomhetsnormen baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle området. Dette innebærer at den næringsdrivende må undersøke databasen som blir brukt til utsendelse av tekstmeldinger før den benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester eller samtykke til mottak av reklame foreligger med de som er registrert i databasen. Unnlates dette, er utgangspunktet at den næringsdrivende ikke har handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden. Hvorvidt det som er gjort, kan tilskrives markedsføreren som uaktsomt, beror på en nærmere vurdering av de konkrete omstendigheter.»

NN har ikke villet oppgi opphavet til databasen han benyttet for å få tilgang til de brukte telefonnumrene, men som utsender at SMS-ene er han like fullt ansvarlig for at dette skjer på et lovlig grunnlag. Markedsrådet uttalte videre i Markedsråd-sak 11/75 Hamelia AS/ Hans Petter Stenbak at en eventuell garanti fra selger om at databasen inneholder gyldige avtaler og samtykker ikke vil være tilstrekkelig, og at den som skal benytte mobiltelefonnumrene i markedsføringsøyemed har et selvstendig ansvar for å forsikre seg om at det foreligger gyldige avtaler og gyldige samtykker.

NN har sendt ut SMS-er med markedsføring av en tjeneste han ikke har noen tilknytning til, og har i realiteten belastet forbrukerne 69,- per SMS ved å gi seg ut for å være en annen næringsdrivende. I ettertid har det ikke blitt lagt fram noen dokumentasjon på at han har forsøkt å forsikre seg om at forbrukerne hadde inngått en avtale, eventuelt takket ja til markedsføring per SMS. Det har kommet fram at han ikke sjekket hvorvidt databasen inneholdt gyldige avtaler om abonnement eller gyldige samtykker til markedsføring per SMS, og at han har tatt ansvaret for dette.

Det er avgjørende er derfor at NN valgte å sende ut tekstmeldinger uten å undersøke om det forelå avtale med forbrukerne. Bruddene på mfl. §§ 11 og 15 kan derfor ikke regnes som en unnskyldelig glipp, men bærer klart preg av fullstendig manglende rutiner. Vi legger derfor til grunn at bruddet på markedsføringsloven har skjedd uaktsomt, og at denne uaktsomheten må karakteriseres som grov.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at NN har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Forbrukerombudet har lagt til grunn at det er sendt ut 834 SMS til en kostnad på 69,- som forbrukerne ble belastet på sine mobilregninger. Meldingen var basert på utsendelse hver uke, og hadde derfor et ukentlig inntjeningspotensial på 57.546,-. En andel av dette ville riktignok gått til teleoperatørene, men inntjeningspotensialet er likevel stort.

Forbrukerombudet konstaterer at overtredelsens omfang og virkning gjør at den må betegnes som grov.

Siden det er tale om et vesentlig brudd på både mfl. §§ 11 og 15 tilsier det av i tillegg av preventive grunner at gebyret bør settes høyt. Når et stort antall forbrukere er rammet av overtakserte SMS-er, er det i forbrukernes interesse at det stadfestes at slike overtredelser er alvorlig, og dette bør gjenspeiles i gebyrets størrelse.

Forbrukerombudet finner videre å legge vekt på SMS-ens innhold, og at dette kunne oppfattes som upassende og støtende. Det kan ikke utelukkes at SMS-en har blitt sendt til barn som dermed fikk enkel tilgang til nettsiden ved å trykke på den oppgitte linken i meldingen.

Ved utmålingen av gebyret skal det også ses hen til den økonomiske situasjonen til personen vedtaket rettes mot. Ut fra skattelistene går det fram at NN i 2011 ikke hadde en registrert inntekt.

I e-post datert 20. februar 2013 skriver NN også at han er personlig konkurs. Se bilag 23. Det har heller ikke vært mulig for Forbrukerombudet å hente inn økonomiske tall for Bjerk Bygg NUF.

Forbrukerombudet finner videre grunn til å legge vekt på at NN eneaksjonær i Hamelia AS, org nr. 988 826 995, som stod bak nettstedet Musictonez.net. Markedsrådet fattet i 2011 vedtak om overtredelsesgebyr mot Hamelia AS og ansvarlig leder Hans Petter Stenbak (MR-sak11/75) for utsendelse av SMS til 11 370 telefonnummer taksert til 29,-. SMS-ene ble sendt ut gjennom nettstedet Musictonez.net uten at det forelå avtale med forbrukerne, jf. mfl. § 11, eller forhåndssamtykke til å motta markedsføring på SMS, jf. mfl. § 15. NN innrømmet senere ovenfor bostyret til Hamelia AS at det var han som hadde stått bak virksomheten i selskapet.  At NN tidligere har vært involvert i lovbrudd av samme karakter må vektlegges i stor grad ved utmålingen.

5.2.3. Konklusjon

På bakgrunn av momentene nevnt ovenfor har Forbrukerombudet kommet til at NN ilegges et overtredelsesgebyr på kr 100.000 kroner.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd jf. 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. NN ilegges overtredelsesgebyr på 100.000 – ett hundre tusen – kroner for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15 ved å sende ut overtakserte SMS uten avtale, og uten å ha innhentet samtykke fra forbrukerne til å motta markedsføring på SMS.

* * *

Overtredelsesgebyret forfaller til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si fredag 19. april 2013. Beløpet innbetales på Forbrukerombudets kontonummer: 6345.05.07328.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 18. mars 2013

Frode Elton Haug

Juridisk direktør