FOV 2012-1826: N.N

Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt av 9. november 2012.

Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 21. november 2012.

Saken gjelder Vital Helse AS´ markedsføring av produktet Micro-kaffe med påstander om at produktet har slankende effekt. Markedsføringen medfører etter Forbrukerombudets vurdering brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 6, jf. §§ 7 og 3.

Produktet Micro-kaffe ble markedsført på nettsidene www.vg.no og www.microkaffe.no på følgende måte:

– «Varig slank med Micro-kaffe!»
–  «Fat burner som øker kroppens fettforbrenning»
– «Reduserer sultfølelsen»
– «Øker fettoksidasjonen»

Både enkeltelementer i markedsføringen og markedsføringen sett under ett, gir etter Forbrukerombudets vurdering et generelt inntrykk av at man bare ved å benytte produktet Micro-kaffe vil gå ned i vekt.

Forbrukerombudet sendte brev til Vital Helse AS den 10. oktober 2012, der dokumentasjon for påstandene om vektreduksjon ble etterspurt. Vital Helse ble gitt frist til 12. oktober 2012 kl. 15.00 til å fremlegge dokumentasjon.

Vital Helse AS oversendte 12. oktober 2012 tre dokumenter som skulle dokumentere at Micro-kaffe har den markedsførte slankende effekten:

– Products for weight control and stable blood sugar
– European helath claim status – Svetol ®
– Naturally manage your weight

I tillegg anførte Vital Helse AS at «kaffe og klorogensyre (Svetol) er under behandling av Efsa om [å] bruke en rekke helsepåstander» og viste til: www.efsa.europa.eu/en/efsajournal/doc/2057.pdf

Forbrukerombudet forela dokumentasjonen for Nasjonalt folkehelseinstitutt for en vurdering.

Forbrukerombudets undersøkelser av søknaden til EFSA tilsa at ovennevnte dokumentasjon er blitt avslått av EFSA. I «Scientific opinion journal 2011:9 (4) 2057» som Vital Helse AS selv viste til, er konklusjonen som følger:

«On the basis of the data presented, the Panel concludes that a cause and effect relationship has not been established between the consumption of chlorogenic acids from coffee an contribution to the maintenence or achievement of a normal body weight.»

Det fremgår videre av brev fra Nasjonalt folkehelseinstitutt, datert 26. oktober 2012, og e-post, datert 2. november 2012, at deres konklusjon etter å ha gjennomgått dokumentasjonen var at påstandene ikke er vitenskapelig dokumentert.

Forbrukerombudet sendte etter dette varsel om at vedtak sannsynligvis ville bli fattet på bakgrunn av lovbruddet, datert 9. november 2012. Vital Helse besvarte varselet i brev datert 21. november 2012, hvor Vital Helse blant annet uttaler at de er i gang med å endre «fokus bort fra slanking og over til andre helsekostprodukter,» at selskapets nye eiere ikke hadde erfaring fra bransjen, samt at markedsføringen har «skjedd i liten skala». Vital Helse understreker videre i brevet at en bot mot N.N privat vil ha store og negative konsekvenser, med personlig konkurs som mulig utfall.

3.1  Innholdet i mfl. § 6, jf. § 7 og § 3

Mfl. § 6 første ledd slår fast at urimelig handelspraksis er forbudt, og at en handelspraksis alltid er urimelig dersom den er villedende etter mfl. § 7.

Markedsføringen reiser spørsmål etter mfl. § 7 første ledd bokstav b, jf. § 6 som slår fast at en handelspraksis alltid er urimelig dersom den er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til ytelsens hovedegenskaper, herunder bruk eller egnethet for et formål eller resultater som kan forventes ved bruk.

I mfl. § 3 andre ledd er det presisert at påstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder ytelsens egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres, og at dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer.

I forarbeidene, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 189, blir det uttalt at mfl. § 3 andre ledd må ses i sammenheng med forbudene mot villedende markedsføring i mfl. §§ 6 og 7. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføringen anses villedende og er forbudt. Bestemmelsen er en lovfesting av langvarig praksis fra Markedsrådet og Forbrukerombudet vedrørende udokumenterte påstander.

Kravene som stilles til dokumentasjon for at den skal anses å ha tilstrekkelig beviskraft presiseres nærmere i de ovennevnte forarbeidene på s. 27. Det kreves normalt at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse. Videre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at en komponent i produktet er testet og dokumentert.

3.2  Forbrukerombudets vurdering

Vedtaket relaterer seg til Vital Helse AS´ markedsføring av produktet Micro-kaffe, der det settes frem diverse påstander om produktets slankende effekt.

Noen eksempler på påstander som benyttes i markedsføringen av Micro-kaffe er:
– «Varig slank med Micro-kaffe»
– «Fat burner som øker kroppens fettforbrenning»
– «Øker fettoksidasjonen»
– «Reduserer sultfølelsen»

Vital Helse AS mener å kunne dokumentere at produktet har den markedsførte virkning, og har lagt frem dokumentasjon på påstandenes effekt.

Nasjonalt folkehelseinstitutt og Forbrukerombudet har vurdert denne dokumentasjonen og har funnet at den ikke gir tilstrekkelig vitenskapelige bevis for de benyttede effektpåstandene.

Det finnes enkeltundersøkelser som viser indikasjoner på at stoffet klorogensyre kan ha en viss slankende effekt. Forbrukerombudet legger imidlertid vekt på Nasjonalt folkehelseinstitutts vurdering om at testene som er foretatt ikke har tilstrekkelig omfang eller er utført av tilstrekkelig uavhengige forskere. Det legges også vekt på at den kliniske studien det vises til er altfor liten, har for få deltakere og ikke er godt nok beskrevet i undersøkelsens metodekapittel. Konklusjonen fra Nasjonalt folkehelseinstitutt er således at den påståtte effekten ikke er tilstrekkelig vitenskapelig bevist. Det legges videre vekt på at EFSA ikke finner bevist en sammenheng mellom årsak og virkning hva gjelder klorogensyre og påstått slankende effekt.

I Vital Helse AS´ e-post av 21. november 2012 begrunnes den ulovlige markedsføringen blant annet i at «[u]ndertegnedes erfaring fra dette område er lik null (…)». Forbrukerombudet minner om at den enkelte næringsdrivende plikter å sette seg inn i regelverket som regulerer bedriftens næring. Det vises også til at Forbrukerombudet tidligere har pålagt Vital Helse AS å stanse ulovlig markedsføring, den gang i forbindelse med slankeproduktet Zovatox. I den forbindelse uttalte selskapet at de skulle innrette seg, dvs. avstå fra ulovlig markedsføring.

Forbrukerombudet legger Nasjonalt folkehelseinstitutts og EFSAs vurdering til grunn og konkluderer med at påstandene om den slankende effekten til Micro-kaffe ikke anses dokumenterte. Dette innebærer brudd på mfl. § 3, samt mfl. § 7 bokstav b, jf. mfl. § 6.

3.3  Konklusjon

Vital Helse AS kan ikke dokumentere at Micro-kaffe har en slik slankende effekt som det påstås i markedsføringen. Markedsføringen anses derfor som villedende etter mf. § 7 første ledd bokstav b, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som urimelige og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd.

4.1 Vedtak mot medvirkere, mfl. § 39 tredje ledd

Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. § 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet. Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslovs § 12 annet ledd, jf. § 14 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-1008) s. 211.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot. prp. nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.
For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

N.N er i Foretaksregisteret oppført som styreleder og kontaktperson i Vital Helse AS. Det er ikke oppført andre styremedlemmer og heller ingen daglig leder. I tillegg har all kommunikasjon med selskapet gått gjennom N.N. N.N er videre daglig leder og varamedlem i styret i Skagerak Gruppen AS som har 100% eierandel i Vital Helse AS.

Gjennom arbeidet som styremedlem med signaturrett i selskapet skulle han være godt kjent med forbudet mot villedende markedsføring i markedsføringsloven, lovens system og konsekvensene av brudd på loven. I tillegg har Forbrukerombudet tidligere hatt kontakt med N.N i forbindelse med ulovlig markedsføring av produktet Zovatex. I den forbindelse ga N.N uttrykk for at selskapet ville innrette seg, og derfor avstå fra ulovlig markedsføring.

Av hensyn til en effektiv håndheving av loven er det nødvendig å rette vedtaket også mot N.N. Han har i egenskap av sin stilling som styremedlem og kontaktperson et overordnet ansvar for firmaets drift. Når selskapet velger å markedsføre flere produkter på en ulovlig måte i strid med Forbrukerombudets standpunkt, må det legges til grunn at dette er et standpunkt som N.N har godkjent. Å unnlate å innrette markedsføringen etter loven etter gjentatte oppfordringer om dette, vil være gjenstand for medvirkningsansvar på samme måte som å iverksette det lovstridige markedsføringstiltaket.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til brudd på mfl. § 6, jf. §§ 7 og 3 gjennom sin rolle i selskapet, jf. mfl. § 39 tredje ledd. For å sikre en effektiv håndheving av forbudet mot villedende markedsføring ved bruk av udokumenterte påstander i denne saken, vurderer Forbrukerombudet det som nødvendig å rette vedtak mot N.N personlig.

4.2  Hensynet til forbrukerne, mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. § 37 jf. § 39, jf. § 34 annet ledd første punktum.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, eksempelvis av hensyn til den næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Produktet Micro-kaffe blir markedsført på nettsiden www.microkaffe.no, og på VGs nettsider, hvilket tilsier at svært mange forbrukere trolig har blitt eksponert for denne markedsføringen. I e-post datert 21. november 2012 hevdes det at markedsføringen var «i meget liten skala (kun en annonse + et par andre mindre aktiviteter)». Forbrukerombudet påpeker at en annonse i en av Norges største nettaviser ikke anses å være markedsføring «i meget liten skala». Det påpekes videre at dette ikke er første gang Vital Helse AS markedsfører slankeprodukter på en ulovlig måte, jf. den ovennevnte Zovatex-saken. En enkel bestillingsløsning på internett gjør det i tillegg lett for forbrukerne å kjøpe produktet.

Overnevnte, samt det faktum at påstander om slankende effekt virker forlokkende på mange forbrukere, er momenter som etter Forbrukerombudets vurdering viser at sterke forbrukerhensyn gjør seg gjeldende i denne saken.

Å gripe inn mot denne typen markedsføring og dermed beskytte forbrukerne mot villedende utsagn og feilaktige framstillinger er midt i kjernen av markedsføringslovens anvendelsesområde. Forbrukerombudet vurderer det slik at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot Vital Helse AS’ lovstridige handelspraksis.

4.3  Ikke frivillig ordning, mfl. §§ 35 og 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet forhandle med den næringsdrivende for å komme frem til en frivillig ordning i saker, jf. § 35. Det åpnes imidlertid for unntak fra denne hovedregelen i mfl. § 36 første og andre ledd.

Første ledd i § 36 slår fast at det ikke er nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning dersom handlingen ”i det vesentlige er identisk med handlinger (…) som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot”.

Senest i MR-sak 09/969 (Nuform) la Markedsrådet ned forbud mot markedsføring av påstander om slankende effekt av produktet Nushape uten at disse kunne dokumenteres. At Vital Helse AS i den foreliggende saken markedsfører slankepåstander uten at produktets effekt har blitt dokumentert, er en handling som er «i det vesentlige identisk med handlinger (…) som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».
Etter § 36 første ledd er det da ikke nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning.

4.4  Handlinger Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot,
mfl. § 37 andre ledd

Som hovedregel er det Markedsrådet som kan fatte vedtak etter markedsføringsloven. Forbrukerombudet kan imidlertid selv fatte vedtak dersom Forbrukerombudet anser handlingen eller avtalevilkåret som i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. § 37 andre ledd.

Forbrukerombudet finner at handlingen er «i det vesentlige identisk med handlinger (…) Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot», som beskrevet ovenfor i punkt 4.2.

4.5  Konklusjon

Det er etter dette klart at vilkårene for at Forbrukerombudet kan fatte vedtak i saken er oppfylt jf. mfl § 37.

5.1  Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Det går fram av mfl. § 42 at fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot Vital Helse AS’ markedsføring av Micro-kaffe, jf. § 42.

5.2  Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd.

Videre følger det av lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 158 at tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Sakens art og innklagedes økonomiske forhold er momenter i denne vurderingen. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse, har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Vital Helse AS har markedsført produktet på egne nettsider, www.microkaffe.no, i tillegg til å ha annonse på en av Norges største nettaviser, www.vg.no, og på denne måten nådd ut til mange forbrukere. Det legges videre vekt på at Forbrukerombudet tidligere har hatt kontakt med Vital Helse AS i en annen sak om ulovlig markedsføring av slankeproduktet Zovatox, hvor Vital Helse AS meddelte at de ville innrette seg etter pålegget.

Videre kan Vital Helse AS ikke legge fram dokumentasjon for produktets påståtte virkning, og det foreligger derfor klare brudd på markedsføringsloven og klar praksis fra Markedsrådet i blant annet MR-sak 09/969 (Nuform).

Til tross for at Vital Helse AS har blitt informert om hvilke krav som stilles etter markedsføringsloven til dokumentasjon for påstander om effekt, samt konsekvensene av ikke å framlegge slik dokumentasjon, har Vital Helse AS benyttet udokumenterte effektpåstander i markedsføringen av slankeproduktet Micro-kaffe.

Opplysninger Forbrukerombudet har innhentet fra skattelistene viser at N.N hadde en inntekt på 482 505 i 2011.

For at tvangsmulkten skal ha virkning som et reelt oppfyllingspress, og for å forhindre at Vital Helse AS igangsetter flere tilsvarende markedsføringstiltak i framtiden, er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til kr 150 000.

5.3  Konklusjon

Forbrukerombudet beslutter at det fastsettes tvangsmulkt på kr 150 000 for brudd på dette vedtaket.

På denne bakgrunn og med hjemmel i mfl. § 6 første ledd jf. § 7 første ledd b) og § 3, samt § 37 jf. §§ 39, 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Forbrukerombudet forbyr N.N å markedsføre produktet Micro-kaffe, eller andre produkter med påstått slankende effekt gjennom bruk av formuleringer som:

* «Varig slank med Micro-kaffe!»
* «Fat burner som øker kroppens fettforbrenning»
* «Reduserer sultfølelsen»
* «Øker fettoksidasjonen»

eller tilsvarende formuleringer som gir inntrykk av at produktet har vektreduserende eller slankende effekt, så lenge slike virkninger ikke kan dokumenteres.

2. N.N skal betale tvangsmulkt på 150 000 – hundreogfemtitusen – kroner dersom N.N overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 07.01.2013

Gry Nergård
forbrukerombud