FOV-2012-2155:Trondheim Kraft AS

Det vises til Forbrukerombudets varsel om overtredelsesgebyr av 29.1.2013. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 6.2.2013 og i e-post den 1.3.2013.

Saken gjelder spørsmål om Trondheim Kraft har sendt ut markedsføring på SMS og e-post i strid med forbudet i markedsføringsloven § 15.

Forbrukerombudet mottok den 19.12.2012 klage fra Trond Henning Haugen og TrønderEnergi Marked («TEM») v/ Jøran Ødegaard for utsendelse av markedsføring fra Trondheim Kraft.

Forbrukerombudet tok i e-post av 19.12.2012 opp markedsføringskampanjen med Trondheim Kraft og problemstillinger knyttet til markedsføringsloven § 15.

Det fremkommer av Trondheim Krafts svarbrev av 10.1.2013 at samtykke til markedsføring ikke ble innhentet fra kundene. Hvorvidt unntaket i markedsføringsloven § 15 tredje ledd kommer til anvendelse berøres ikke av Trondheim Kraft.

Det redegjøres videre for markedsføringskampanjen. Bakgrunnen for kampanjen var at enkelte kunder hadde gått over til TEM, uten å være klar over at et leverandørbytte hadde skjedd, og derfor ville bytte tilbake til Trondheim Kraft. Kampanjen var rettet mot kunder som nylig hadde levert oppsigelse, men markedsføringen ble også sendt til kunder som hadde byttet til andre leverandører enn TEM. Bakgrunnen for dette er at Trondheim Kraft ikke får informasjon om hvilken leverandør en kunde har byttet til, kun informasjon om at kunden har byttet.

Når det gjelder klagen til Haugen har Trondheim Kraft vist til at det aktuelle telefonnummeret var lagret i kundesystemet, fordi opplysningen var gitt i et annet kundeforhold som lå langt tilbake i tid.

Forbrukerombudet sendte varsel om vedtak for brudd på markedsføringslovens § 15 til Trondheim Kraft den 29.1.2013. Forbrukerombudet ga Trondheim Kraft anledning til å uttale seg om saken innen 15.2.2013.

Trondheim Kraft besvarte Forbrukerombudets varsel om vedtak i brev av 6.2.2013. Her bestrider Trondheim Kraft at de ikke hadde anledning til å sende ut SMS og e-post. Det vises til at elektronisk kommunikasjon benyttes i kundeforholdet, og at kunden i hver markedsføringshenvendelse kan melde seg av nyhetsbrevet. Trondheim Kraft viser også til at størsteparten av markedsføringen ble mottatt av kunder som fortsatt fikk levert strøm, slik at det i hovedsak var tale om et eksisterende kundeforhold.

Det vises også til at omfanget av utsendte markedsføringshenvendelser var 4116, og ikke 2500 slik det fremkom av Forbrukerombudets varsel om overtredelsesgebyr. Av disse henvendelsene var 1239 sendt til personer hvor kundeforholdet var avsluttet.

I e-post av 18.2.2013 ba så Forbrukerombudet om dokumentasjon på hvorvidt Trondheim Kraft ved innhenting av kontaktinformasjon ga kunden muligheten til ikke å motta markedsføring fra selskapet.

Trondheim Kraft svarte i e-post av 1.3.2013 at dette valget ikke er lagt inn i selve bestillingsprosessen, men at kunde gis mulighet til å melde seg av videre markedsføring i velkomstmeldingen fra Trondheim Kraft.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har vurdert Trondheim Krafts praksis etter markedsføringsloven § 15 som setter begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder.

Etter markedsføringsloven § 15 er det forbudt for næringsdrivende å rette markedsføringshenvendelser per SMS og e-post til fysiske personer uten forhåndssamtykke. Det følger av bestemmelsens tredje ledd at det i eksisterende kundeforhold og på nærmere angitte vilkår kan sendes ut SMS og e-post uten forhåndssamtykke.

Formålet med markedsføringsloven § 15 er å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring ved elektronisk kommunikasjon. Ved vurderingen av om kundeforholdet består eller ikke veier derfor hensynet til kundene tyngst. For at forbudet ikke skal uthules, må unntaksregelen tolkes snevert jf. Ot.prp. nr.92 (2003-2004) pkt. 3.2.3.

For at det skal kunne sendes ut markedsføring i et eksisterende kundeforhold må næringsdrivende ved avtaleinngåelsen opplyse kunden at e-postadressen eller mobilnummeret skal brukes i markedsføringsøyemed og at det er frivillig å avgi de personlige opplysningene jf. personopplysningsloven § 19 jf. Ot.prp. nr.55 (2007-2008) s.86. Det er derfor et krav til at næringsdrivende informerer kunden om at personopplysningene vil bli brukt til utsendelse av markedsføring.

I «eksisterende kundeforhold» kreves det at kundeforholdet fortsatt består. Der kunden har sagt opp og oppsigelsestiden er ute vil den næringsdrivende ikke lengre ha anledning til å sende ut markedsføring uten at kunde har samtykket. I disse tilfellene må næringsdrivende falle tilbake på hovedregelen for elektronisk markedsføring i markedsføringsloven § 15 første ledd.

3.2 FORBRUKEROMBUDETS VURDERING

Trondheim Kraft har opplyst Forbrukerombudet at selskapet totalt sendte ut 4116 SMS og e-post i perioden 23.11.2012 – 16.1.2013.

Det er klart at Trondheim Kraft ikke har innhentet samtykke til utsendelse av SMS og e-post etter markedsføringsloven § 15 første ledd. Dette er bekreftet av Trondheim Kraft i brev til Forbrukerombudet av 10.januar 2013.

Det sentrale spørsmålet blir dermed hvorvidt Trondheim Kraft har oppfylt kravene som følger av markedsføringsloven § 15 tredje ledd for å kunne sende e-post og SMS til eksisterende kunder. For å ha oppfylt disse kravene må Trondheim Kraft ved innhenting av kontaktinfo fra sine kunder, ha opplyst om at disse opplysningene vil bli brukt i markedsføringsøyemed og gitt kunden mulighet for å kunne reserve seg mot slik markedsføring, jf. mfl. § 15 tredje ledd.

Trondheim Kraft viser i e-post av 1.3.2013 at deres bestillingssystem er utformet slik at kunde ikke gis mulighet til å kunne reserve seg mot markedsføring fra selskapet ved bestilling, dvs. når opplysningene innhentes. Kravet i markedsføringsloven § 15 tredje ledd, siste punktum er derfor ikke oppfylt, og det er på denne bakgrunn klart at Trondheim Kraft har brutt mfl. § 15.

Videre er det også spørsmål om det foreligger et «eksisterende kundeforhold» der markedsføring har blitt rettet mot kunder etter at disse har inngått avtale med ny leverandør. Forbrukerombudet understreker at Trondheim Kraft uansett har overtrådt markedsføringsloven § 15, og at dette spørsmålet derfor blir av subsidiær karakter.

Slik det fremkommer av Trondheim Krafts brev den 6.2.2013 blir det levert strøm til kunder i overgangsperioden på 14 dager mellom ny og gammel strømleverandør. I denne perioden har kundene fortsatt avtale med Trondheim Kraft, jf. at det følger av standardvilkårene at det er 14 dagers oppsigelsestid. Det foreligger således for disse kundene et «eksisterende kundeforhold».

Det foreligger ikke et «eksisterende kundeforhold» når oppsigelsestiden er ute, og kunden er flyttet over til ny leverandør. Dette betyr at utsendelse av e-post og SMS til 1239 personer hvor oppsigelsestiden var ute, var i strid med mfl. § 15.

3.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Trondheim Kraft har handlet i strid med § 15 ved utsendelse av SMS og e-post.

4.1 Hensynet til forbrukerne – § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet har kun mottatt to klager, men det ble totalt utsendt markedsføring til 4116 personer. Dette antallet inkluderer også 1239 personer som ikke lenger mottok strøm som følge av eventuell leveringsplikt fra Trondheim Krafts side. Trondheim Krafts formål med kampanjen var å vinne tilbake kunder fra et bestemt selskap, men samtidig ble andre kunder enn de som hadde valgt TEM rammet. Dette var Trondheim Kraft vitende om, slik det fremkommer av Trondheim Krafts brev til Forbrukerombudet den 6.februar 2013.

I forarbeidene vises det til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. SMS er også et inngrep i den privates sfære. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskaper som ikke respekterer forbudet i markedsføringsloven § 15. Slik praksis må det reageres mot, for at næringsdrivende ikke skal bli fristet til å sende ut ulovlig markedsføring.

Antallet totale utsendelser er nokså høyt. Forbrukerombudet er videre av den oppfatning at det er nødvendig å understreke at brudd på markedsføringsloven § 15 er alvorlig gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Trondheim Kraft.

4.2 Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis (svartelisten), trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er brudd på markedsføringsloven § 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med dere, jf. § 36.

4.3 Vesentlige identiske handlinger eller vilkår – § 37 ANDRE LEDD

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Markedsrådet fattet i 11/865 (Living) vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven § 15.

I MR-11/865 hadde Living sendt ut SMS til ca. 152 000 mottakere og deretter 86 000 meldinger til en del av de samme mottakerne. Markedsrådet fant det avgjørende at Living hadde brutt plikten til å opplyse om at kontaktinformasjonen som ble innhentet ville bli brukt i markedsføringsøyemed og at kundene ikke fikk muligheten til å velge bort slik markedsføring.

Trondheim Kraft har i denne saken ikke overholdt plikten til å opplyse sine kunder om at deres kontaktinfo vil bli brukt til markedsføringshenvendelser. Det påhviler den næringsdrivende å sørge for tilstrekkelige rutiner som sikrer at det faktisk blir gitt informasjon. Bakgrunnen for innklagedes utsendelse av SMS og e-post har ikke betydning for hvorvidt det foreligger brudd på markedsføringsloven § 15.

Etter Forbrukerombudets vurdering har denne saken vesentlige likhetstrekk med MR- 11/865 da Trondheim Kraft ikke har informert kunder ved innhenting av deres kontaktinformasjon at opplysningene vil bli brukt til markedsføringshenvendelser fra selskapet, og heller ikke gitt kundene anledning til å reservere seg mot slike henvendelser. Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter mfl. § 37 andre ledd.

4.4. Konklusjon

Forbrukerombudet har kompetanse til å fatte vedtak etter § 37, jf. § 39, jf. § 43.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettelig eller uaktsom overtredelse av § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn som sannsynliggjort at Trondheim Kraft har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Det foreligger ingen lovbrudd fra tidligere, slik at spørsmålet er om lovbruddet kan anses som vesentlig.

Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en «simpel» og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis.

Vesentlighetskravet ble drøftet i MR-235/10 (Mediafy Magazines) der Markedsrådet uttaler: « Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet. »

For det første er omfanget av utsendelsene forholdsvis stort. Det fremkommer i e-post fra Trondheim Kraft av 10. januar 2013 at markedsføringen i løpet av en periode på ca. 8 uker er sendt til 4116 personer, der 1239 ikke lenger var kunder.

Trondheim Kraft har ved innhentingen av kontaktinformasjonen ikke gitt kunder opplysninger om at det vil bli utsendt markedsføringshenvendelser, og det er ikke gitt muligheten til å reservere seg mot slike henvendelser. Overtredelsen er et brudd på et godt kjent og klart forbud.

Videre er såkalte win-back kampanjer, der hensikten er å vinne tilbake tapte kunder, en direkte og virkningsfull form for markedsføring. Det er i tillegg et tungtveiende moment i vesentlighetsvurderingen at markedsføringsbudskapet også nådde en mengde forbrukere som hadde skiftet abonnement til andre leverandører uten påvirkning fra TEM.

Forbrukerombudet finner derfor at utsendelsen av SMS og e-postene samlet sett representerer en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jf. § 43.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettelig eller uaktsom overtredelse.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er det tilstrekkelig at foretaket har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

Spørsmålet er om det kan bebreides Trondheim Kraft som uaktsomt eller grovt uaktsomt at det ble sendt ut SMS og e-post til eksisterende kunder og gamle kunder i strid med markedsføringsloven § 15.

Som vist til i MR-865/11 (Living) er de sentrale elementene i skyldkravet hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

Uaktsomheten er å anse som grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Næringsdrivende forventes å sette seg inn i og ha kjennskap til de rettsregler som gjelder for sitt forretningsområde. Siden Trondheim Kraft benytter seg av elektronisk kommunikasjon med sine kunder, burde selskapet ha undersøkt nærmere reglene for hvordan man kunne sende ut markedsføring innenfor det rammeverket som følger av markedsføringsloven § 15.

Det er et absolutt krav etter bestemmelsen at næringsdrivende ved innhenting av kontaktinformasjon, opplyser kunden om at kontaktopplysningene vil bli brukt i markedsføringshenvendelser, og at kunden gis mulighet til å velge bort slike henvendelser. Dette kravet fremkommer klart av lovteksten.

Forbrukerombudet sendte e-post til Trondheim Kraft den 19.12.2012. Det ble i e-posten orientert om klager som var mottatt, og det ble gitt generell informasjon om markedsføringsloven § 15. Forbrukerombudets e-post ga Trondheim Kraft en klar oppfordring til å undersøke reglene nærmere. Det ble også utsendt markedsføring etter dette tidspunktet og helt frem til 16.1.2013.

Trondheim Kraft har i e-post til Forbrukerombudet den 1.3.2013 henvist til Forbrukerombudets veiledning for elektronisk markedsføring. Slik det fremkommer av veiledningens punkt 3.3.2 er det helt klart at næringsdrivende har en plikt til å opplyse om at kontaktinfo vil bli brukt til markedsføringshenvendelser, og at kunden skal gis muligheten til ikke å motta slike henvendelser. Det er godtgjort at Trondheim Kraft har lest Forbrukerombudets veiledning. Selskapet ikke har satt seg godt nok inn i enkle regler, og dette må tilskrives Trondheim Kraft som et avvik fra forsvarlig opptreden som næringsdrivende.

På bakgrunn av dette må det legges til grunn at Trondheim Kraft kan bebreides for å ha sendt ut SMS og e-post i strid med markedsføringsloven § 15.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Trondheim Kraft har opptrådt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Med hensyn til omfang og virkning legger Forbrukerombudet til grunn at 4116 henvendelser med et slikt markedsføringsbudskap som ble formidlet i denne saken er en grov overtredelse av mfl. § 15. Mottakelse av SMS vil for mange oppleves som et særlig besværlig inngrep i den private sfære.

Markedsføringshenvendelsene ble utsendt i et tidsrom på ca. 8 uker, noe som er forholdsvis lang tid. Trondheim Kraft ble i brev fra Forbrukerombudet den 19.12.2012 orientert om klagene og innholdet i markedsføringsloven § 15, og dette var en sterk oppfordring til å stoppe utsendelsen av disse markedsføringshenvendelsene. Disse fortsatte likevel i nesten en måned etter Forbrukerombudets orientering.

Trondheim Kraft er en ikke ubetydelig aktør på kraftmarkedet. Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2011 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser omsetning på kr. 835 609 000 og driftsinntekter på kr. 238 000.

Forbrukerombudet er av den oppfatning at momentene nevnt over, herunder lovbruddets omfang, varighet, individual- og allmennpreventive hensyn, samt praksis i tidligere saker av denne typen, tilsier et gebyr på 60 000 kroner.

Forbrukerombudet legger i denne forbindelse vekt på at det ble sendt ut 4116 markedsføringshenvendelser, og ikke 2500 henvendelser som ble lagt til grunn i Forbrukerombudets varsel om overtredelsesgebyr.

5.2.3. Konklusjon

På denne bakgrunn har Forbrukerombudet kommet til at Trondheim Kraft ilegges et overtredelsesgebyr på kr 60 000.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd, § jf. 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

Trondheim Kraft ilegges overtredelsesgebyr på 60 000 – seksti tusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 15.

* * *

Overtredelsesgebyret forfaller til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 2. mai 2013. Beløpet innbetales på Forbrukerombudets kontonummer: 6345.05.07328.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 3. april 2013

Morten Grandal
juridisk direktør