FOV-2012-2197: Living AS

Saken gjelder Living AS’ brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 7 første ledd bokstav d) jf. andre ledd, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd, ved salgsmarkedsføring med førpriser som ikke er reelle og med villedende angivelse av kampanjeperioder.

2.1 Tidligere saker og Forbrukerombudets dialog med Living AS

Forbrukerombudet har i flere år hatt fokus på salgsmarkedsføring i møbelbransjen. Dette har blant annet resultert i to orienteringsbrev til bransjen i henholdsvis 2005 og 2006. Ombudet har deretter behandlet flere saker mot ulike aktører, og avholdt informasjonsmøter i samarbeid med bransjen og HSH. Living AS («Living») har vært invitert til disse møtene, men har ikke deltatt. Videre er Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring fra juni 2009, med henvisninger og oppsummering av relevante avgjørelser fra Markedsrådet, tydelig kommunisert til bransjen.

Forbrukerombudet har over flere år hatt en rekke saker mot Living hvor selskapet har blitt orientert om markedsføringslovens regler og kravene til salgsmarkedsføring.

Selskapet har ved flere anledninger bekreftet at det er kjent med kravene om reelle førpriser/prisavslag og korrekt angivelse av kampanjeperioder. Selskapet har også en rekke ganger bekreftet at det skal innrette seg etter markedsføringslovens krav til salgsmarkedsføring.

Sak 07/218 gjaldt villedende bruk av førpriser som ikke var reelle. Forbrukerombudet fattet den 12. april 2007 følgende forbudsvedtak mot Living:

«1. Med hjemmel i mfl. § 14, jf §§ 1 og 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Living AS i sin markedsføring å benytte pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Living AS skal betale kr 450 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Sak 11/529 gjaldt blant annet villedende bruk av førpriser som ikke var reelle. Living erkjente i saken at det var blitt benyttet førpriser som ikke var reelle og beklaget dette på det sterkeste.

Sak 12/691 gjaldt villedende bruk av førpriser som ikke er reelle, samt villedende angivelse av kampanjeperioder. Forbrukerombudet ba Living om å fremlegge dokumentasjon som viste at en rekke markedsførte førpriser under januarsalget og marskampanjen 2012 var reelle, og ba om Livings kommentarer.

Når det gjaldt reelle førpriser var Livings tilbakemelding i selskapets svarbrev av 23. mai 2012 at selskapet innså at det kunne «være problematisk å anse varenes førpris som reelle i dette tilfellet» og at selskapet ønsket «å presisere at de for fremtiden vil tilstrebe at periodene mellom kampanjene er 6 uker, slik at varigheten på førprisperiodene er innenfor det Forbrukerombudet anser som klart tilstrekkelig«. Når det gjaldt Forbrukerombudets anførsel om villedende angivelse av kampanjeperioder var Livings tilbakemelding blant annet at selskapet «innser likevel at det burde vært kommunisert i DM-en for romjulen at disse fire varene ville bli tilbudt til reduserte priser også i den første uken av januar. Derfor vil Living AS for fremtiden sørge for at det blir kommunisert dersom en vare vil bli tilbudt til redusert pris i en umiddelbart etterfølgende periode«. Living avsluttet brevet med å skrive at «Living AS ser at rutinene for salgsmarkedsføring ikke har vært gode nok. Det vises herunder til kommentar under punkt 1.1 om lokale rabatter og tilbud. Living AS vil skjerpe rutinene, både sentralt og overfor de enkelte varehusene.»

På bakgrunn av Livings tilbakemeldinger i selskapets brev av 23. mai 2012 konkluderte Forbrukerombudet med at det var oppnådd en frivillig ordning om at Living i fremtidig salgsmarkedsføring ikke skal benytte førpriser som ikke er reelle og klart og tydelig oppgi den riktige og totale kampanjeperioden. På bakgrunn av sakshistorikken ba Forbrukerombudet med hjemmel i mfl. § 35 annet ledd tredje punktum om en skriftlig bekreftelse fra Living.

Living skrev i brev av 20. august 2012 at selskapet var uenig i Forbrukerombudets forståelse av 6-ukersregelen og viste til Skeidar AS’ anførsler i brev av 20. august 2012 i sak 12/632. I brevet fra Skeidar AS fremkom blant annet følgende:

«Skeidar er etter dette ikke enig i at det kan stilles krav om seks uker som en nedre grense for å etablere en reell førpris. Det er således heller ikke grunnlag for å hevde at Deres oppfatning har bred forankring i rettskildene.

Til for tross for vår ovennevnte oppfatning vil Skeidar AS for fremtiden likevel tilstrebe at periodene mellom kampanjene er seks uker, jfr. vårt brev av 16.05.12. Skeidar AS har ved denne avgjørelsen lagt vekt på at varigheten av førprisperiodene skal være innenfor det Forbrukerombudet klart anser som tilstrekkelig.»

Vedlagt brevet fra Living fulgte en skriftlig bekreftelse fra Living datert 19. august 2012, hvor Living i hovedsak bekreftet å avstå fra salgsmarkedsføring dersom ikke:

• det kan fremlegges dokumentasjon for at de markedsførte førprisene er reelle
• den riktige og totale kampanjeperiode for tilbudet klart og tydelig angis i markedsføringen

Forbrukerombudet avsluttet på denne bakgrunn sak 12/691.

2.2 Ny lovstridig markedsføring og brudd på den skriftlige bekreftelsen

Forbrukerombudet mottok i november 2012 en klage fra Bohus AS på Livings salgsmarkedsføring. Klager anførte at Living markedsførte førpriser som ikke var reelle.

Siden klagen tok for seg et betydelig og omfattende markedsføringsmateriale ønsket Forbrukerombudet å få belyst de enkelte forholdene i klagen før vi vurderte videre behandling av saken. Derfor ba Forbrukerombudet i brev av 5. februar 2013 i første omgang om en uttalelse fra Living med kommentarer til de enkelte punktene i klagen fra Bohus AS.

Living skrev i sitt svarbrev av 8. mars 2013 at det ved flere tilfeller høsten 2012 ikke var  tatt hensyn til at varen hadde blitt solgt til nedsatt pris i 6-ukersperioden før kampanjene og at en rekke førpriser og prisfordeler derfor ikke var reelle. I følge Living var «årsaken til at Livings AS’ rutiner for salgsmarkedsføring høsten 2012 ikke fullt ut har ivaretatt kravene til salgsmarkedsføring, skyldes dels omstrukturering av selskapet, herunder utskifting av ansatte.». I følge Living var «den nye strukturen (…) nå på plass, og rutinene vedrørende salgsmarkedsføring er allerede skjerpet.»

I brev av 24. mai 2013 varslet Forbrukerombudet Living om at ombudet mest sannsynlig vil fatte forbudsvedtak mot at Living i sin fremtidige markedsføring sammenligner egne priser med førpriser som ikke er reelle og oppgir villedende kampanjeperioder.

Living fikk frist til 18. juni 2013 til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16. I tillegg ba ombudet Living om innen samme dato å bekrefte at den aktuelle markedsføringen var stanset eller endret. Førstnevnte frist ble senere forlenget til 28. juni 2013.

Selskapets advokat bekreftet i e-post av 18. juni 2013 at den lovstridige markedsføringen var stanset. I e-posten heter det:

«Living AS har stanset all fremtidig markedsføring der de angitte førprisene ikke er reelle og der kampanjeperioden er villedende, herunder blant annet avisannonser, eller internettannonsering.»

Den 5. juli 2013 purret Forbrukerombudet på Livings eventuelle kommentarer til forhåndsvarslet.

Livings advokat svarte i e-post av 6. juli 2013 at Living ikke hadde ytterligere anførsler til forhåndsvarslet utover dem som fremkom av selskapets brev av 8. mars 2013.

Forbrukerombudet mottok 29. juli og 1. august 2013 to nye klager fra Bohus AS på Livings markedsføring under sommersalget 2013. Bohus AS viste i klagen til at Living har markedsført førpriser som ikke er reelle, samt oppgitt villedende kampanjeperioder.

Forbrukerombudet ba i brev datert 15. august om Livings kommentarer til klagene fra Bohus AS.

Living kommenterte klagene til Bohus AS i brev av 5. september 2013. Living erkjenner at selskapet i løpet av sommersalget 2013 igjen hadde oppgitt villedende kampanjeperioder. Living skriver avslutningsvis i brevet at:

«De forhold som er kommentert i pkt 2.1.3 og 2.2.3 skyldes menneskelig svikt og intet forsøk på å villede forbrukeren. Living AS har dessuten allerede skjerpet sine rutiner, i tillegg til at det er iverksatt tiltak for å forhindre at slike forhold skal skje i fremtiden.»

3.1 Innholdet i mfl. § 7 første ledd bokstav d) jf. annet ledd

Forbrukerombudet har vurdert Livings praksis etter forbudet mot villedende handlinger i mfl. § 7 første ledd bokstav d) jf. annet ledd jf. mfl. § 6.

Mfl. § 6 første ledd slår fast at “(u)rimelig handelspraksis er forbudt”. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at “(e)n handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.”

I mfl. § 7 første ledd bokstav d) heter det at en handelspraksis er villedende “dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til … prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel.”

Etter ordlyden vil villedende prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d), herunder kravene om reell førpris og korrekt informasjon om kampanjeperioder.

3.2 Praksis fra Markedsrådet

Salgsmarkedsføring
Salg og nedsatte priser kan kommuniseres på mange forskjellige måter. Når det gjelder hva som er å anse som salgsmarkedsføring viser vi til Markedsrådets uttalelse i sak 28/01 Lefdal 1:

«Det skal foretas en konkret vurdering av hvorvidt Lefdal i dette tilfellet har gitt annonsen en slik utforming med hensyn til innhold og form som er egnet til å gi et inntrykk av nedsatte priser i salgsperioden. Det må legges til grunn en helhetsvurdering der de ord og uttrykk som er benyttet leses i sammenheng, men der oppmerksomhetsverdien av de elementer som inngår i annonsen også må tas i betraktning».

For øvrig viser vi til Markedsrådets praksis (sakene 13/598, 15/75, 7/85, 14/95, og 2/04) og til Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring punkt 3.1.

Reell førpris
Ved salgsmarkedsføring må prisene være nedsatt i forhold til egen førpris, jf. Markedsrådets praksis (13/598 ITS, 11/96 IKEA, 11/00 Elkjøp, 08/1185 Skeidar 28/01 Lefdal I og 6/99 Bonus) og Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring punkt 3.2. Utgangspunktet er at det må kunne dokumenteres at den samme ytelsen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget.

Dokumentasjon for salg til førprisen de siste 6 ukene før salget er tilstrekkelig til å oppfylle de kravene som stilles. Priser som er eldre enn dette vil i utgangspunktet ikke kunne benyttes. Det er den laveste prisen som varen har blitt solgt til i 6-ukersperioden før salget som skal benyttes. Dersom det kan legges frem dokumentasjon for et relativt jevnt salg over en lengre tidsperiode forut for 6-ukersperioden, vil man imidlertid akseptere et mer begrenset salg til de samme prisene i 6-ukersperioden.

3.3 Forbrukerombudets vurdering av markedsføringen

3.3.1 Ikke reelle førpriser

Kampanjer høsten 2012
I perioden september – november 2012 hadde Living 5 annonser med salgsmarkedsføring hvor perioden mellom de ulike salgskampanjene var vesentlig kortere enn 6-uker, jf. varsel om forbudsvedtak pkt. 2.2 (Bilag 11). Tidsrommet mellom de aktuelle kampanjene varierte mellom 10 dager og 4 uker.

I alle annonsene er perioden mellom de ulike salgskampanjene på de samme varene så kort at det ikke har rukket å etablere seg en ny førpris på varen. Førprisen på varen er ikke redusert i forhold til hva som var den laveste førprisen på varen i 6-ukersperioden før salget. Den oppgitte førprisen er derfor ikke reell. Reell førpris i disse tilfellene er i realiteten den oppgitte nåprisen.

Forbrukerombudet viser til Markedsrådets praksis om at førprisen må være benyttet i en periode på minst 6 uker forut for salget, og dersom forskjellige priser har vært brukt må den laveste prisen benyttes, jf. blant annet MR-sak 11/00 (Elkjøp) og MR-sak 6/99 (Bonus). I tråd med denne praksisen vil en periode på mellom 10 dager – 4 uker, slik som i de aktuelle kampanjene, være for kort tid til å etablere en reell førpris. Ombudet viser til at Living bør være godt kjent med hvilke krav som stilles for at en markedsført førpris skal anses som en reell og etablert førpris. Dette har vært et sentralt tema i flere saker mot Living, senest i sak 12/691 der Living bekreftet for Forbrukerombudet at selskapet ville «tilstrebe at periodene mellom kampanjene er seks uker».

Når Living ved salgsmarkedsføring angir en førpris som er høyere enn den laveste  førprisen i 6-ukersperioden før salget, er markedsføringen etter Forbrukerombudets vurdering egnet til å villede forbrukerne med hensyn til en eksistensen av en prisfordel jf.  mfl. § 7 første ledd bokstav d) og til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

Markedsføringstiltaket er en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Kampanje for kunder med Cresco Access-kort
Living inviterte kunder med Cresco Access-kort til handledager 20. – 21. september 2012 hvor budskapet var «25 % rabatt på hele sortimentet». Dette skjedde 12 dager etter avslutningen på augustsalget (DM- 31.08 – 08.09.2012). Living har bekreftet at det annonserte avslaget for Cresco Access-kunder ikke ble beregnet ut fra prisen på varene under augustsalget 2012. Living beklager dette i sitt brev av 8. mars 2013.

Markedsføringen er i strid med punkt 1 i den skriftlige bekreftelsen av 19. august 2012 hvor det blant annet heter at Living skal avstå fra å bruke uttrykk som -40 % eller lignende når varene har blitt solgt til en lavere pris enn den markedsførte førprisen i perioden umiddelbart før salget. Den markedsførte rabatten på 25 % er derfor ikke et reelt prisavslag.

På bakgrunn av at det markedsførte avslaget på 25 % ikke ble beregnet ut fra laveste pris i perioden før kampanjen, er Forbrukerombudets vurdering at markedsføringen er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukeren med hensyn til en prisfordel, jf. § 7 første ledd bokstav d) og til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

Markedsføringstiltaket er en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Livings kundeklubb – venners venner-fest
I e-post datert 24. september 2012 fra Livings kundeklubb sendt til dens medlemmer, heter det blant annet:

“30 % på alle interiørvarer! Varehuset på Forus er 30 år og det feirer vi med å gi deg 30 % rabatt på alle interiørvarer. Tilbudet varer t.o.m. 27. september»

Forbrukerombudet legger til grunn at en invitasjon som er spredt så vidt som dette og som gir muligheter for å inkludere medlemmenes venner og bekjente, vil føre til en ikke ubetydelig omsetning i forbindelse med salget. Denne omsetningen vil etter vårt standpunkt ha betydning for hvilken førpris som skal legges til grunn ved etterfølgende salgskampanjer.

Forbrukerombudets vurdering er at en ikke ubetydelig omsetning med prisavslag på 30 % på alle interiørvarer i perioden før kampanjene fra 28.09 – 04.10 og

05.10.-17.10.2012, vil danne grunnlaget for hva som er reell førpris på de interiør-varene som var på kampanje i disse etterfølgende periodene. Etter Markedsrådets og Forbrukerombudets praksis er det den laveste førprisen i 6-ukersperioden forut for salget som danner grunnlaget for hva som er en reell og etablert førpris.

Living bekreftet i sitt svarbrev av 8. mars 2013 at selskapet ikke har tatt hensyn til dette salget ved fastsettelsen av førpriser i de etterfølgende kampanjene. Etter ombudets syn vil dermed de oppgitte førprisene på interiørvarer i kampanjene i tidsrommet

28.09 – 04.10 og 05.10.-17.10.2012 ikke være reelle.

Markedsføringen av de aktuelle førprisene i kampanjene etter venners venner-festen er således etter ombudets syn egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d), og til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. § 7 annet ledd.

Markedsføringstiltaket er en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. mfl. § 6 første ledd jf. første ledd.

3.3.2  Villedende informasjon om kampanjeperioder – ikke reelle prisfordeler

3.3.2.1 Kampanjer høsten 2012

Som det fremgår av Forbrukerombudets forhåndsvarsel punkt 2.3 har Living videreført et tilbud fra kampanjen 5.-17 oktober 2012 etter endt kampanjeperiode og i den etterfølgende kampanjen 18. – 26. oktober 2012 ikke tatt hensyn til at prisen på varen var nedsatt i den forutgående kampanjen.

Etter Forbrukerombudets syn vil mange forbrukere som leste DM nr. 1 oppfatte markedsføringen slik at prisreduksjonen kun gjaldt for den aktuelle uken, og at man måtte reagere raskt for å få prisfordelen (f. eks. «- 1000»). Markedsføringen er således egnet til å villede disse forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, fordi man også kunne få den samme prisfordelen uken etter. Tilsvarende var markedsføringen egnet til å villede forbrukere som leste DM nr. 2, fordi man tror at dette var et nytt og tidsbegrenset tilbud, mens realiteten var at man kunne oppnå samme prisfordelen uken før.

Forbrukerombudet viser til at Living i brev av 23. mai 2012 skrev at selskapet for fremtiden vil:

«sørge for at det blir kommunisert dersom en vare vil bli tilbudt til redusert pris i en  umiddelbart etterfølgende periode»

3.3.2.2. Kampanjer juli 2013

Som det fremgår av klagene fra Bohus AS datert 29. juli og 1. august, videreførte Living i juli 2013 flere tilbud etter utløpet av den markedsførte kampanjeperioden. Living tok i den etterfølgende kampanjen ikke hensyn til at prisen på varene var nedsatt i den forutgående kampanjen. Dette gjelder for varen Toscana hjørnesofa og en rekke «Hvit stjerne» produkter.

Forbrukerombudet viser til vår redegjørelse for hvorfor dette etter vår vurdering er villedende prismarkedsføring under punkt 3.2.2.2.

Forbrukerombudet viser til at denne lovstridige markedsføringen fant sted til tross for at Living senest i e-post av 18. juni 2013 bekreftet at:

«Living AS har stanset all fremtidig markedsføring der de angitte førprisene ikke er reelle og der kampanjeperioden er villedende, herunder blant annet avisannonser, eller internettannonsering.».

3.3.2.3  Konklusjon

Forbrukerombudets vurdering er således at den ovennevnte markedsføringen er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukeren med hensyn til en prisfordel, og markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 første ledd bokstav d) jf. annet ledd.

Markedsføringstiltakene er en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

De aktuelle markedsføringstiltakene er videre i strid med punkt 2 i den skriftlige bekreftelsen av 19. august 2012, ved at den riktige og totale kampanjeperiode for tilbudene ikke klart og tydelig er angitt i markedsføringen.

3.3.3 Konklusjon

Etter Forbrukerombudets syn er Livings markedsføring villedende handlinger etter mfl. § 7 første ledd bokstav d), som er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd.

På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. mfl. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

4.1 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet viser til at de landsdekkende DM-ene fra Living har eksponert et stort antall forbrukere for villedende markedsføring. Det vises også til at salgsmarkedsføring uten reelle førpriser er i strid med langvarig praksis fra Markedsrådet.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Living.

4.2 Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter mfl. § 37 første ledd jf. § 39

4.2.1 Ikke oppnådd frivillig ordning, jf. mfl. § 37 første ledd – brudd på skriftlig bekreftelse

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35 annet ledd. Unntak fra denne hovedregelen fremgår av mfl. § 36.

Det stilles ingen formkrav ved inngåelse av frivillige ordninger. Dette kan anses oppnådd både ved skriftlige og muntlige løfter fra den næringsdrivende om innrettelse. Ombudet har imidlertid med hjemmel i mfl. § 35 annet siste setning rett til å kreve skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende på at ulovlige forhold skal opphøre.

Dersom frivillig ordning ikke oppnås eller dersom vilkårene i mfl. § 36 er oppfylt, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i mfl. § 37 selv fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. mfl. § 35 tredje ledd.

Det følger mfl. § 36 første ledd siste setning at ved brudd på en skriftlig bekreftelse vil Forbrukerombudet ikke være forpliktet til på ny å forsøke å oppnå en frivillig ordning.

Det vises til Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209. Lovgiver har eksplisitt uttalt at «det ikke er nødvendig med ytterligere dialog dersom den næringsdrivende opptrer i strid med den skriftlige bekreftelsen som vedkommende har gitt.» (Ot. prp. 55 (2007-2008) s. 151) Forbrukerombudet vil derfor ha grunnlag for å si at frivillig ordning ikke er oppnådd i saker der den næringsdrivende på nytt bryter markedsføringsloven og handler i strid med en skriftlig bekreftelse.

Living har dels ved å markedsføre førpriser/prisavslag som ikke er reelle og dels ved å angi villedende kampanjeperioder handlet i strid med den skriftlige bekreftelsen datert 19. august 2012.

Forbrukerombudet er dermed ikke forpliktet til på ny å forsøke å oppnå en frivillig ordning med Living, jf. mfl. § 36 første ledd siste setning.

Vilkåret om «ikke oppnådd frivillig ordning» jf. mfl. § 37 første ledd er derfor oppfylt i dette tilfellet.

4.2.2 Skade eller ulempe å avvente Markedsrådets vedtak jf. mfl. § 37 første ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter mfl. § 39 jf. mfl. § 37 første ledd dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

Det aktuelle markedsføringstiltaket er landsdekkende, og av en slik art at et betydelig antall forbrukere kan bli villedet.

Living driver aktiv salgsmarkedsføring, og har gjentatte ganger tidligere handlet i strid med kravene til å angi reelle førpriser og angi riktig og total kampanjeperiode, senest i sak 12/691 som ble avsluttet i august 2012.

Markedsføringen finner videre sted på tross av at Living er godt kjent med regelverket, og hvor det er undertegnet en skriftlig bekreftelse.

Forbrukerombudet viser også til at Living i brev av 8. mars 2013 skriver at

«årsaken til at Livings AS’ rutiner for salgsmarkedsføring høsten 2012 ikke fullt ut har ivaretatt kravene til salgsmarkedsføring, skyldes dels omstrukturering av selskapet, herunder utskifting av ansatte.» og videre at «den nye strukturen (…) nå på plass, og rutinene vedrørende salgsmarkedsføring er allerede skjerpet.»

I tillegg presiserer Forbrukerombudet at Living senest i e-post av 18. juni 2013 bekreftet at selskapet «har stanset all fremtidig markedsføring der de angitte førprisene ikke er reelle og der kampanjeperioden er villedende, herunder blant annet avisannonser, eller internettannonsering.». Til tross for dette fant det sted lovstridig markedsføring i juli 2013.

Gitt sakshistorikken er det etter Forbrukerombudets oppfatning fare for at den ulovlige markedsføringen gjentas.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det på denne bakgrunn medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken. Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter § 37 første ledd.

4.2. Vesentlig identiske handlinger – mfl. § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan også fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen i det vesentlige identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. § 37 andre ledd.

Markedsrådet har tidligere nedlagt forbud mot salgsmarkedsføring uten reelle førpriser, jf. MR-saken 13/598 (ITS) 11/00 (Elkjøp) og 6/99 (Bonus) 28/01 (Lefdal I), 08/1185 (Skeidar) og 11/96 (IKEA).

Etter Forbrukerombudets vurdering er den aktuelle markedsføringen av ikke reelle førpriser i det vesentlige identisk med markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken hva gjelder ikke reelle førpriser også etter § 37 annet ledd.

4.3 Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter mfl. § 40 i saken, jf. § 37, jf. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av mulkten og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at markedsføringen har vært landsdekkende og nådd et stort antall forbrukere. Villedende salgsmarkedsføring er et effektivt virkemiddel som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres økonomiske beslutning. Villedende salgsmarkedsføring antas også å medføre et stort inntektspotensial.

Videre er det lagt vekt på at Living er vel kjent med markedsføringsloven og kravene til salgsmarkedsføring gjennom tidligere saker og korrespondanse. Det er også lagt vekt på at selskapet har brutt tidligere bekreftelser, senest løfte om innrettelse i juni 2013, samt den skriftlige bekreftelsen fra august 2012. Forbrukerombudet har også vektlagt at ombudet i 2007 fattet et forbudsvedtak mot Living som følge av at selskapet markedsførte salg uten reelle førpriser. Individualpreventive hensyn taler for at størrelsen på tvangsmulkten settes noe høyrere enn hva som var tilfelle i Forbrukerombudets vedtak mot Bohus AS og Skeidar AS.

Forbrukerombudet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2011 fra Brønnøysund-registrene. Disse viser driftsinntekter på ca. kr. 850 millioner og et negativt årsresultat på ca. kr. 31 millioner.

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på kr 1 000 000 – en million – kroner.

På denne bakgrunn og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 første ledd og andre ledd jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d) jf. annet ledd, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd, forbyr Forbrukerombudet Living AS å markedsføre prisavslag ved bruk av uttrykk som «-1200 Nå 5795, Før 6995» og «-15%» slik som i de aktuelle markedsføringstiltakene eller tilsvarende formuleringer som gir inntrykk av at prisene på varene er nedsatt sammenlignet med selskapets førpriser, uten at selskapet kan fremlegge dokumentasjon for at førprisen er reell.
2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d) jf. annet ledd, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd, forbyr Forbrukerombudet Living AS å markedsføre prisavslag ved bruk av uttrykk som «-1000 Nå 1895 Før 1995» og «Før kr. 1995 Nå 1195» slik som i de aktuelle markedsføringstiltakene eller tilsvarende formuleringer som gir inntrykk av at prisene på varene er nedsatt sammenlignet med selskapets førpriser, uten at den riktige og totale kampanjeperioden for tilbudet klart og tydelig angis i markedsføringen.
3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 40 fastsetter Forbrukerombudet at Living AS skal betale kr. 1 000 000 – enmillion – i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 22. oktober 2013

Gry Nergård

forbrukerombud