FOV-2014-291:Sunkost

Det vises til Forbrukerombudets varsel om overtredelsesgebyr av 09.07.2014. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 08.09.2014.

Forbrukerombudet kan ikke se at det fremkommer opplysninger i tilsvaret som endrer vår vurdering av saken.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har vurdert Sunkost AS (heretter Sunkost) sin praksis etter markedsføringsloven § 15 som setter begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder.

Etter markedsføringsloven §15 er det i næringsvirksomhet forbudt:

«[…] uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon».

Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er altså at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke til at en næringsdrivende kan sende markedsføring til dem på SMS. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Hovedspørsmålet i denne saken er om forbrukerne som har klaget til Forbrukerombudet kan sies å ha gitt noe samtykke overhode til å motta markedsføring på SMS fra Sunkost.

3.2 Forbrukerombudets vurdering

Sunkost hevder å ha innhentet gyldige samtykker til utsendelse av SMS etter markedsføringsloven § 15 første ledd og har opplyst om at selskapet sendte ut totalt 58 593 SMS i to omganger, henholdsvis 29 282 SMS den 24. januar og 29 297 SMS 30. januar 2014.

Forbrukerombudet ba derfor Sunkost i brev av 11.02.2014 om konkret dokumentasjon på at klagerne forhåndssamtykket til å motta markedsføringen. Sunkost svarte at loggene ble slettet av underleverandør en gang mellom 30. januar 2014 og henvendelsen fra Forbrukerombudet datert 11.02.2014.

Det er den næringsdrivende som skal bevise at mottakeren har gitt sitt samtykke, og virksomheter må derfor oppbevare denne dokumentasjonen. Som vi skrev i vårt varsel, måtte Sunkost forstå at så lenge dere markedsfører dere mot forbrukere, vil markedsføringens lovlighet kunne være gjenstand for vurdering av Forbrukerombudet, og det er derfor nødvendig for dere å fremvise dokumentasjon på at deres markedsføring ved utsendelse av SMS er lovlig. Dette har Sunkost ikke kunnet gjøre.

Forbrukerombudet tok i tillegg kontakt med alle klagerne i saken og ba dem redegjøre for om kampanjen var noe de kunne huske, og om konkurransen var noe de hadde deltatt på. Vi fikk svar fra elleve av klagerne, som alle svarte negativt på henvendelsen vår. Én klager var usikker vedrørende deltakelsen, men nevnte at han er påpasselig med hva konkurransene dreier seg om når han deltar. Fire klagere skriver at de på generelt grunnlag ikke er med i konkurranser. To klagere skriver de ikke oppgir personopplysninger på nett. En klager svarer at han ikke har deltatt. To klagere svarer de er 100 % sikre på at de ikke har deltatt i konkurransen. En klager forteller at hun selv jobber med digital markedsføring, og av den grunn er bevisst sine handlinger på nettet. Hennes mann hadde også fått uanmodet SMS fra Sunkost, men har ikke registrert det som en egen klage hos Forbrukerombudet.

Grunnet tiden som gikk mellom kampanjen i 2013, og at forbrukerne mottok SMS i januar 2014 hevder Sunkost at forbrukerne har glemt at de avga samtykke. Klagerne i saken gir derimot uttrykk for å være svært bevisste forbrukere som enten aldri er med i nettkampanjer, eller aldri registrerer seg med sin kontaktinformasjon i slike, nettopp for å unngå direkte elektronisk markedsføring.

Sunkost har lagt fram dokumentasjon på kun én av klagernes samtykke. Forbrukerombudet har i to omganger vært i kontakt med gjeldende klager, Eivind Mathisen. Mathisen var første gang vi tok kontakt klar på at han ikke hadde besøkt nettsiden som Sunkosts vedlegg i brev av 20.02.2014 viser til. Han er meget nøye med å ikke godkjenne å få SMS, og deltar heller aldri på konkurranser på nett. Andre gang vi tok kontakt i e-post av 26.05.2014, viste vi Eivind Mathisen Sunkosts fremlagte samtykkelogg, og ba om en kommentar. Mathisen gjentok at han ikke aksepterer å få tilsendt markedsføring på SMS. Han mente det var mest sannsynlig at mobilnummeret var registrert grunnet mulig uforsiktighet ved bestilling av flyreise på nett. Videre påpekte Eivind Mathisen at e-posten som var registrert var en han kun bruker til å motta spørreundersøkelser fra TNS Gallup og Panel. Hans klare påstand er derfor at han ikke har gitt samtykke.

Til deres fremleggelse av logg på Eivind Mathisens samtykke, vil vi bemerke at en eventuell tilstedeværelse av data i et register ikke nødvendigvis i seg selv er nok til å dokumentere samtykke dersom det skulle foreligge klare holdepunkter, eksempelvis i form av forklaringer fra forbrukere, på det motsatte. I saken 11-090506TVI-OTIR/01 forelå det dokumentasjon i form av informasjon fra en samtykkedatabase på at forbrukerne hadde gitt sitt samtykke til markedsføring ved direkte elektronisk kommunikasjon. Klagerne i saken hevdet at de ikke hadde avgitt slike samtykker. Oslo Tingrett la klagernes forklaringer til grunn i saken og konkluderte med at gyldige samtykker ikke var innhentet.

Forbrukerombudet finner det ikke sannsynliggjort i tilstrekkelig grad fra Sunkost at forbrukerne har avgitt sitt samtykke til å motta den aktuelle markedsføringen når dere ikke kan dokumentere det, og når klagerne er helt klare på at de ikke har samtykket. At dere kan vise til at Sunkosts underleverandør i enkelte tilfeller i løpet av høsten 2013 i forbindelse med andre markedsføringskampanjer har kunnet hentet fram informasjon fra en database som angivelig skal dokumentere at forbrukere har samtykket til å motta elektronisk markedsføring, endrer ikke på denne vurderingen.

Forbrukerombudet legger derfor til grunn at Sunkost ikke har innhentet gyldige samtykker fra forbrukerne til å motta markedsføring før utsendelse av de aktuelle SMSene.

3.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Sunkost har handlet i strid med mfl. §15.

4.1 Hensynet til forbrukerne  – § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Forbrukerombudet har mottatt tretten klager, men det ble totalt utsendt markedsføring til 58 593 personer. I forarbeidene vises det til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. SMS er også et inngrep i den privates sfære. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskaper som ikke respekterer forbudet i markedsføringsloven § 15. Det må reageres mot slik praksis for at næringsdrivende ikke skal bli fristet til å sende ut ulovlig markedsføring.

Antallet totale utsendelser fra Sunkost er høyt. All erfaring fra lignende saker viser at det bare er noen få av forbrukerne som utsettes for lovstridig markedsføring, som klager til Forbrukerombudet. Antallet forbrukere som fikk tilsendt SMS fra Sunkost uten å ha samtykket til det må derfor antas å være langt høyere enn tretten. Forbrukerombudet er videre av den oppfatning at det er nødvendig å understreke at bruddet på markedsføringsloven § 15 er alvorlig, gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Sunkost.

4.2 Ikke nødvendig å forsøke å oppnå frivillig ordning  – § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35. Sunkost ber subsidiært i tilsvaret til varselet om at det inngås en frivillig avtale.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser, herunder mfl. §15, eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis (svartelisten), trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er brudd på markedsføringsloven § 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med dere, jf. § 36.

4.3 Vesentlige identiske handlinger eller vilkår  – § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

I MR-10/235 kunne Mediafy Magazines ikke dokumentere at det var innhentet gyldige samtykker fra 100 000 forbrukere til å motta markedsføring på e-post. Underleverandør garanterte at samtykke hadde blitt innhentet, men det kunne ikke dokumenteres. Markedsrådet fant at det var uaktsomt av Mediafy Magazines å ikke sikre at det forelå gyldige dokumenterte samtykker på utsendelsestidspunktet.

Sunkost har i denne saken ikke overholdt plikten til å innhente gyldige samtykker. Det påhviler den næringsdrivende å sørge for tilstrekkelige rutiner som sikrer at forbrukeren gir et gyldig samtykke, at samtykket oppbevares slik at markedsføringen vil kunne etterprøves, og slik at forbrukeren, om ønskelig, kan trekke sitt samtykke tilbake.

Etter Forbrukerombudets vurdering har denne saken vesentlige likhetstrekk med MR-10/235 da elektronisk markedsføring har blitt sendt ut uten at gyldig samtykke til markedsføringen har blitt innhentet. Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter mfl. § 37 andre ledd.

4.4. Konklusjon

Forbrukerombudet har kompetanse til å fatte vedtak etter § 37, jf. § 39, jf. § 43.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn at Sunkost har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr. Det foreligger ingen lovbrudd fra tidligere, slik at spørsmålet er om lovbruddet kan anses som vesentlig.

Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en «simpel» og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis.

Vesentlighetskravet ble drøftet i MR-10/235 (Mediafy Magazines) der Markedsrådet uttaler: «Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet.»

Sunkost anfører at overtredelsen ikke er vesentlig grunnet det lave antallet klager og at ingen av klagerne var belastet økonomisk. Forbrukerombudet mener det ikke påvirker vesentlighetsvurderingen i denne saken, jf. uttalelsen i avsnittet over.

For det første er omfanget av utsendelsene i saken forholdsvis stort. Det fremkommer i brev fra Sunkost av 28.04.2014 at SMS ble 24. og 30. januar 2014 sendt ut til tilsammen 58 593 personer. Den inngripende arten og det store omfanget at markedsføringen taler for at overtredelsen er vesentlig, uavhengig av antall klager.

I tillegg til at Sunkost ikke kan fremvise gyldige samtykker til denne markedsføringen, er overtredelsen for det andre et brudd på et godt kjent og klart forbud.

Forbrukerombudet finner derfor at utsendelsen av SMS representerer en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jf. § 43.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er det tilstrekkelig at foretaket har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

Spørsmålet er om det kan bebreides Sunkost som uaktsomt eller grovt uaktsomt at det ble sendt ut SMS uten at det var innhentet gyldige forhåndsamtykker i strid med markedsføringsloven § 15.

Som det er uttalt i MR-11/865 (Living) er de sentrale elementene i skyldkravet hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut fra de forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

Uaktsomheten er å anse som grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Næringsdrivende forventes å sette seg inn i og ha kjennskap til de rettsregler som gjelder for sitt forretningsområde. Siden Sunkost benyttet seg av elektronisk kommunikasjon i form av SMS med sine kunder, burde selskapet ha undersøkt nærmere reglene for hvordan man kunne sende ut markedsføring innenfor det rammeverket som følger av markedsføringsloven § 15, og kravet til dokumentasjon.

I saken MR-10/235 (Mediafy) hevdet innklagede å ha vært i god tro om at selskapet de hadde kjøpt sine e-postlister fra hadde innhentet gyldige samtykker fra forbrukere. Dette ble de ikke hørt med, da Markedsrådet uttalte at «[v]ed kjøp av e-postadresser som skal brukes til utsendelse av markedsføringsmateriale har den som skal benytte e-postadressene i markedsføringsøyemed et selvstendig ansvar til å forsikre seg om at personene som innehar e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller kravene i mfl. § 15. En garanti fra selger om at så er tilfelle er ikke tilstrekkelig. […] Kjøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller vilkårene i mfl. § 15.» De samme kravene kan overføres til Sunkosts utsendelse av SMS.

På bakgrunn av dette kan ikke Sunkost høres med at konkurransegrunnlaget utviklet av underleverandør er nok til å sannsynliggjøre at alle mottakerne hadde gitt sitt gyldige samtykke. Sunkost hadde et selvstendig ansvar for å undersøke nærmere og få sannsynliggjort at samtykkene som var blitt innhentet av underleverandøren oppfylte lovens krav.

Sunkost har ikke selv hatt kontroll på samtykkedatabasen, men har stolt på underleverandørens håndtering av denne. Dette har blant annet ført til at 58 593 logger som eventuelt kunne benyttes for å søke å sannsynliggjøre samtykker har blitt slettet.

Forbrukerombudet konkluderer med at Sunkost ikke har foretatt nødvendige forundersøkelser eller kvalitetssikring av opplysningene som lå til grunn for SMS-utsendelsen, noe som må tilskrives selskapet som et avvik fra forsvarlig opptreden som avsender av elektronisk markedsføring.

På bakgrunn av dette må det legges til grunn at Sunkost kan bebreides for å ha sendt ut SMS i strid med markedsføringsloven § 15.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Sunkost har opptrådt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Med hensyn til omfang og virkning legger Forbrukerombudet til grunn at utsendelsen utgjør en grov overtredelse av mfl. § 15. Det må, som nevnt, legges til grunn at langt flere enn de tretten som har klaget til Forbrukerombudet har mottatt uanmodet SMS uten å ha samtykket. Mottakelse av SMS vil for mange oppleves som et særlig besværlig inngrep i den private sfære som det heller ikke er mulig å forsøke å verne seg mot gjennom bruk av spam-filter e.l.

Sunkost er en stor aktør på helsekostmarkedet. Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2013 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser omsetning på kr 275 890 000 og driftsinntekter på kr (minus) – 2 681 000.

Forbrukerombudet viser til redegjørelsen i punkt 4.1 og legger på bakgrunn av momentene nevnt over, herunder lovbruddets omfang, varighet, individual- og allmennpreventive hensyn, samt praksis i tidligere saker av denne typen, til grunn at det bør fastsettes et gebyr på 80 000 kroner.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd, § jf. 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

Sunkost AS ilegges overtredelsesgebyr på 80 000 – åtti tusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 15.

* * *

Overtredelsesgebyret forfaller til betaling fire uker etter datoen for vedtaket, jf. § 43 tredje ledd. Beløpet innbetales på Forbrukerombudets kontonummer: 6345.05.07328.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 16.10.2014

Frode Elton Haug

juridisk direktør