FOV-2015-1367: Gresvig Stormarked AS

Vedtaket forbyr Gresvig Stormarked AS (heretter «Gresvig») å i markedsføring gi inntrykk av at prisene er nedsatt, uten at det er oppgitt før- og nåpris eller annen like tydelig angivelse av prisavslagets størrelse. Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 1 000 000.

Forbrukerombudet mottok 12. juni 2015 og 8. september 2015 klage fra Advokatfirma Ræder DA på vegne av XXL Sport og Villmark AS (heretter «XXL»). Klagene gjaldt markedsføring av bursdagsfest for G-MAX Slependen og åpningsfest for G-MAX Ski, der det gis inntrykk av at prisene er nedsatt uten at det ble angitt førpriser eller prisavslagets størrelse på en rekke annonserte enkeltprodukter. Forbrukerombudet anså markedsføringen for å være i strid med markedsføringslovens § 7 jf. § 6 og varslet Gresvig om at vedtak ville bli fattet.

Det vises til Forbrukerombudets varsel om vedtak av 8. februar 2016. Forbrukerombudet mottok svar på varselet i brev av 3. mars 2016 fra advokat Terje Sverdrup Mår som representerer Gresvig.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d andre ledd 

Forbrukerombudet har vurdert Gresvig sin praksis etter forbudet mot villedende handlinger i § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Mfl. § 6 første ledd slår fast at “Urimelig handelspraksis er forbudt”. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at “En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.”

I mfl. § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er villedende “dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til … prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel”.

Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, herunder kravene om reell førpris og angivelse av førpris ved salg/prisnedsettelse.

Angivelse av førpris

Etter Markedsrådets praksis må det ved salgsmarkedsføring fremgå hvor stort avslag det er tale om, ved tydelig angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse. I salgsmarkedsføring av en eller flere enkeltytelser må det opplyses om avslagets størrelse for hver enkelt ytelse. Gjelder imidlertid avslaget generelt for en gruppe ytelser, og det ikke fremheves enkeltytelser, vil det ikke anses lovstridig kun å angi det prosentvise avslaget. Se blant annet MR-sakene 15/75 (Aktuell) og 28/01 (Lefdal I), samt Forbrukerombudets prisveiledning pkt. 3.3.

Nærmere om hva som anses som salgsmarkedsføring

Når det gjelder hva som er å anse som salgsmarkedsføring, som utløser krav om å oppgi reell førpris, viser vi til Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring punkt 3.1 og 3.3 med videre henvisninger til Markedsrådets praksis (sakene 15/75, 7/85, 14/95, 28/01 og 2/04). Salg eller lignende kan kommuniseres på mange måter. I vurderingen av om det etter markedsføringsloven kreves at førpris oppgis, tas det utgangspunkt i utsagnene som er benyttet i markedsføringen. Det vil regelmessig kreves førpris i tilknytning til utsagn som ”salg”, ”på tilbud”, ”-40 %”, ”avslag”,”rabatt”, ”spar kr”, ”kun kr”, ”nå kr” og lignende. Også ”augustsjokk”, ”januarsalg”, ”kampanjepris”, ”prisbombe” og lignende vil som utgangspunkt utløse krav om at førpris oppgis.

Videre vil tidsbegrensninger som eksempelvis ”20.–25. januar”, ”kun denne uken”, ”timestilbud” osv., og utsagn som ”dørene åpner kl. 07.00 mandag 30. juli”, peke i retning av salgsmarkedsføring som utløser krav om førpris. Oppmerksomhetsverdien av de øvrige elementene i markedsføringen må også tas i betraktning, og det må foretas en konkret helhetsvurdering av om andre forhold enn de benyttede utsagnene og eventuell tidsbegrensning er egnet til å gi inntrykk av nedsatte priser i en salgsperiode.

Ovennevnte praksis fra Markedsrådet er basert på den tidligere markedsføringsloven fra 1972. Vurderingstema etter ordlyden i dagens markedsføringslov er i det alt vesentlige innholdsmessig likt som i den gamle loven. Spørsmålet er om markedsføringen er villedende. Det er lagt til grunn at hovedlinjene i praksis om prismarkedsføring etter den tidligere loven vil kunne opprettholdes i markedsføringsloven av 2009, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 119. Det samme uttales i Lunde mfl., Markedsføringsloven med kommentarer, Oslo og Bergen 2010, på side 75.

3.2  Forbrukerombudets vurdering

3.2.1 Avisannonser for G-MAX Slependen – Markedsføring av bursdagsfest

I Asker og Bærum Budstikke 27. mai 2015 er det satt inn helsides annonser på side 12,13 og 14, jf. bilag 1 i klagen datert 12. juni 2015. Det markedsføres med overskriften

«VI FYLLER 1 ÅR! BURSDAGSFEST MED RÅ PRISER!» og «TILBUDENE GJELDER

I MORGEN TORSDAG» både på side 12 og på side 14. På side 12 benyttes teksten

«TIMESTILBUD TORSDAG KL.07.00-10.00», «ALT AV GOLFUTSTYR Opptil -25%»,

«ALT AV YTTERKLÆR Opptil -25%» og «ALT AV HIKING OG FJELLSTØVLER Opptil

-25%». På side 13 og 14 benyttes teksten «ALLE LØPESKO Opptil -25% GJELDER HELE TORSDAG». I tillegg er enkeltprodukter fremhevet med merkelapper som

«KANON-PRIS!» og «RÅ PRIS!» på side 12, 13 og 14. Betegnelser som

«JUBILEUMSPRIS!» og «UTROLIG PRIS!» er også benyttet. Det angis i markedsføringen at flere av enkeltproduktene kun er tilgjengelig i et meget begrenset antall og at hver kunde ikke kan kjøpe mer enn 1 vare.

I Asker og Bærum Budstikke 28. mai 2015 er det satt inn en helsides annonse på side 11, jf. bilag 2 i klagen datert 12. juni 2015, hvor det i overskriftene angis at «VI FYLLER 1 ÅR! BURSDAGSFESTEN FORTSETTER! RÅ PRISER» og «TILBUDENE GJELDER

I MORGEN FREDAG». Under overskriften står det «ALT AV TRENINGSKLÆR Opptil – 25% GJELDER HELE FREDAG». I tillegg er flere enkeltprodukter fremhevet med merkelappen «RÅ PRIS!» og enkelte produkter er kun tilgjengelig i et begrenset antall.

Forbrukerombudets vurdering

Annonsene i Asker og Bærum Budstikke er etter Forbrukerombudets vurdering egnet til å gi gjennomsnittsforbrukeren det inntrykk at prisene nå settes ned for å feire at G- MAX på Slependen fyller 1 år.

Annonsene etterlater et inntrykk om at bursdagsfesten er en begivenhet, en aktualitet, og bruken av ordet «FEST» henviser til noe ekstraordinært. Ballongene som er benyttet i bakgrunnen underbygger dette. Bruken av markedsføringsgrep som å holde «bursdagsfest» og «jubileumsfest» er ofte forbundet med ekstraordinære salgsbegivenheter hvor prisene er nedsatt for å trekke kunder til butikken. Dette er gjennomsnittsforbrukeren godt kjent med og bruken av slike markedsføringsgrep bidrar til å gi inntrykk av at de markedsførte varene er nedsatt i pris.

Salgsbudskapet som kommuniseres underbygges ved at det angis at tilbudene kun gjelder i en kort periode, nemlig torsdag, og at flere varer er angitt å være i et meget begrenset antall («KUN 5 stk», «KUN 10 stk») i tillegg til at det oppgis at hver kunde maksimalt kan kjøpe 1 vare («MAKS 1 PR. KUNDE»).

Videre vil bruken av merkelapper med teksten «KANONPRIS!», «JUBILEUMSPRIS!» og «UTROLIG PRIS!», plassert i nær tilknytning til prisen for flere av de fremhevede enkeltproduktene, bidra til å bygge opp under salgsbudskapet.

Markedsføringen er samlet sett egnet til å gi gjennomsnittsforbrukeren den oppfatning at prisene i annonsene er spesielt fordelaktige i forbindelse med bursdagsfesten.

Det er derfor Forbrukerombudets vurdering at annonsene er å anse som salgsmarkedsføring som utløser krav om å oppgi prisavslagets størrelse ved angivelse av før- og nåpris eller på annen like tydelig måte. Til tross for dette er det ikke oppgitt førpris for 14 av 16 annonserte produkter og det er heller ikke på annen like tydelig måte angitt hva prisavslagets størrelse er for disse varene.

3.2.2 DM for G-MAX Ski Storsenter – Markedsføringen av åpningsfest

I forbindelse med nyåpningen av G-MAX på Ski Storsenter er det utgitt en DM, jf. bilag 1 i klagen datert 12. juni 2015, som på førstesiden annonserer med «ÅPNINGSFEST», og det angis at butikken holder nattåpent natt til onsdag 9. september 2015. Nederst på forsiden angis det at «TILBUDENE GJELDER KUN G-MAX SKI FRA ÅPNINGSDATO

T.O.M. LØRDAG 12. SEPTEMBER ELLER SÅ LANGT LAGERET REKKER. NB! BEGRENSET ANTALL PÅ ENKELTE PRODUKTER». Gjennom hele DM-en annonseres det en rekke salgsvarer hvor det angis førpriser og besparelser i kroner og prosenter for de enkelte produkter. Enkelte steder annonseres også hele varegrupper til nedsatte priser, som for eksempel «MENGDER AV SYKLER OPPTIL – 50 %» og

«MENGDER AV GOLFUTSTYR OPPTIL -50%»

I tillegg til en lang rekke salgsvarer er det i DM-en annonsert flere enkeltprodukter hvor følgende uttrykk benyttes i tilknytning til prisen på varene: «RÅ PRISER», «RÅ PRIS!»,

«HELT RÅ PRIS», HELT RÅ ÅPNINGSPRIS!», «ÅPNINGSPRIS» og «MAKS 1 STK PR KUNDE KUN 10 STK», «BEGRENSET ANTALL», «KUN 10 STK», «KUN 20 STK RÅ PRIS», «KUN 10 STK ÅPNINGSPRIS», «SJEKK ÅPNINGSPRISEN KUN 12 STK» og «KUN 1 STK PR KUNDE KUN 7 STK», uten at det er angitt førpris eller at varene er partikjøp eller ordinære varer e.l.

Forbrukerombudets vurdering

Det er Forbrukerombudets vurdering at DM-en er egnet til å gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at prisene på de annonserte varene er nedsatt i forhold til egen førpris for å feire nyåpningen av G-MAX-butikken.

Forsiden av DM-en formidler at det holdes en «ÅPNINGSFEST» og at butikken holder nattåpent. Etter vår vurdering vil markedsføringen av «ÅPNINGSFEST» være egnet til å gi gjennomsnittforbrukeren inntrykk av at Gresvig vil tilby varer til nedsatt pris for å trekke kunder til den aktuelle butikken. Det etterlates et inntrykk om at åpningsfesten er en begivenhet, en aktualitet, og bruken av ordet «FEST» henviser til noe ekstraordinært. Når det i tillegg markedsføres at butikken holder nattåpent underbygger dette for gjennomsnittsforbrukeren at dette er en ekstraordinær begivenhet. Bruken av markedsføringsgrep som å holde «åpningsfest» og «nattåpent» er ofte forbundet med ekstraordinære salgsbegivenheter hvor prisene er nedsatt for å trekke kunder til butikken. Dette er gjennomsnittsforbrukeren godt kjent med og bruken av slike markedsføringsgrep bidrar til å gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at de markedsførte varene er nedsatt i pris.

Salgsbudskapet som kommuniseres underbygges og forsterkes betydelig ved at det på forsiden angis at tilbudene kun gjelder i en kort periode og utelukkende ved G-MAX på Ski Storsenter, og ved at flere av produktene kun er tilgjengelig i et meget begrenset antall og at hver kunde ikke kan kjøpe mer enn 1 vare.

DM-en inneholder en rekke varer hvor det i tilknytning til prisen for varene benyttes uttrykk som «RÅ PRIS!», «HELT RÅ PRIS», «HELT RÅ ÅPNINGSPRIS!»,

«ÅPNINGSPRIS», «KUN 20 STK RÅ PRIS», «KUN 10 STK ÅPNINGSPRIS» og «SJEKK ÅPNINGSPRISEN KUN 12 STK», uten at det fremgår hvor stort avslag det er tale om ved angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse. Varene er plassert side om side med salgsvarene hvor førpris er angitt, og er ikke adskilt på annet vis. Uttrykkene skaper et inntrykk om at prisene er spesielt fordelaktige i forbindelse med åpningsfesten og bidrar således, sammen med de øvrige nevnte salgselementene, til å gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at DM-en i sin helhet er salgsmarkedsføring der prisene på de annonserte varene er nedsatt.

Samlet sett vil de ord og uttrykk som er benyttet, i kombinasjon med den øvrige utformingen av DM-en, gi gjennomsnittsforbrukeren den oppfatning at prisene i DM-en er nedsatt i forbindelse med åpningsfesten. Til tross for at slik salgsmarkedsføring utløser krav om å oppgi prisavslagets størrelse ved angivelse av før- og nåpris eller på annen like tydelig måte, er det ikke angitt førpris på en rekke annonserte varer. Det er heller ikke på annen like tydelig måte angitt hva prisavslagets størrelse er for disse varene. Dersom de annonserte varene eventuelt ikke var nedsatt i pris, burde disse vært holdt tydelig adskilt fra de nedsatte varene, slik at forbrukeren ikke ble villedet til å tro at disse ikke var omfattet av salget.

3.2.3 Markedsføring ved G-MAX Storo 1. mars 2016

1. mars 2016 registrerte Forbrukerombudet at det ved G-MAX på Storo ble markedsført en rekke varer som kun hadde angitt nåpris til tross for at varene tydelig var omfattet av salgsområdet som var dekket med plakater merket «salg», jf. bilag 3. En hel vegg med utstilte sko var markedsført som salgsvarer i butikk, men prisplakatene på veggen inneholdt, med få unntak, kun nåpriser og ingen førpriser.

Forbrukerombudet dokumenterte selv markedsføringen med bruk av kamera. Forbrukerombudets vurdering

Etter Forbrukerombudets vurdering er markedsføringen å anse som salgsmarkedsføring der det gjelder krav om at det skal oppgis førpriser på varene. Til tross for dette er det ikke angitt førpriser for en rekke salgsvarer. Den ulovlige markedsføringen finner sted etter at Forbrukerombudet har varslet vedtak i saken i brev av 9. februar 2016.

3.3  Konklusjon

Etter en konkret helhetsvurdering av de foreliggende forhold er det Forbrukerombudets syn at Gresvigs markedsføring er salgsmarkedsføring. Ettersom det i salgsmarkedsføringen, for en rekke varer, ikke er angitt før- og nåpriser og det heller ikke på annen måte er gitt opplysninger om prisavslagets størrelse, anser Forbrukerombudet markedsføringen for å være villedende handlinger etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, og at de er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

4.1 Hensynet til forbrukerne  – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Forbrukerombudet viser til at markedsføringen for G-MAX Slependen og G-MAX Ski Storsenter har vært rettet mot forbrukere i noen av de mest folkerike områdene i landet, nemlig Bærum og Ski kommune i Akershus. Markedsføringen har dermed eksponert et stort antall forbrukere for ulovlig markedsføring.

Videre er det etter Forbrukerombudets syn sannsynlig at Gresvig vil fortsette med ulovlig salgsmarkedsføring, jf. begrunnelsen i vedtakets punkt 4.3.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Gresvig.

4.2  Ikke frivillig ordning – mfl. § 35

4.2.1 Innledning

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, skal ombudet som hovedregel søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksisen, jf. mfl. § 35 andre ledd.

Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i § 37 selv fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. § 35 tredje ledd.

Det stilles ingen formkrav ved inngåelse av frivillige ordninger. Dette kan anses oppnådd både ved skriftlige og muntlige løfter fra den næringsdrivende om innrettelse. Det vil likevel ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende muntlig lover å innrette seg, men ikke gjør det i praksis, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209.

4.2.2 Ikke oppnådd frivillig ordning

Når det gjelder vilkåret om at det ikke er oppnådd frivillig ordning må det i denne saken ses hen til den historikken som foreligger mellom Gresvig-konsernet og Forbrukerombudet.

Ved flere anledninger de senere årene har Forbrukerombudet hatt korrespondanse og møter med Gresvig-konsernet, som normalt har vært representert ved markedsdirektør Kjetil Løken og advokat Terje Sverdrup Mår. Det vises blant annet til møter 4. juli 2011, 19. januar 2012, 7. juni 2012, 25. juni 2013, 25. februar 2014 og 17. juni 2015. Kravene til salgsmarkedsføring har blant annet her vært grundig gjennomgått og diskutert.

Kjetil Løken var formelt ansatt i Gresvig AS, som gjennom sin sentrale markedsføringsavdeling – der Løken var sjef – har hatt et hovedansvar for den markedsføringen i Gresvig-konsernet som rettes mot forbrukere. Dette bekreftes av Gresvig AS i advokat Sverdrup Mårs e-post av 11. desember 2015, jf. bilag 5.

Gresvig AS og Gresvig Stormarked AS har således – til tross for at de er selvstendige rettssubjekter – et nært samarbeid om markedsføringen for G-Max. I denne saken viser dette seg ved at Gresvig AS, i følge Advokat Mår, har utformet de aktuelle annonsene for G-Max Slependen og G-Max Ski, mens det er Gresvig Stormarked AS som har betalt for annonsene og som står ansvarlig for markedsføringen, jf. bilag 5.

I lys av de ovennevnte forhold må det forventes at informasjonen som er gitt Løken i møter og øvrig korrespondanse, også tilflyter de øvrige delene av Gresvig-konsernet som har et ansvar for markedsføring rettet mot forbrukere, herunder Gresvig Stormarked AS.

Forbrukerombudet legger derfor til grunn at Løken – og således også de øvrige markedsføringsansvarlige i Gresvig-konsernet, herunder Gresvig Stormarked AS – er gjort godt kjent med reglene om salgsmarkedsføring og plikten til å angi reelle førpriser.

Gresvig Stormarked AS har etter omfattende saksbehandling fra Forbrukerombudet blitt grundig informert om kravene til salgsmarkedsføring. Gresvig Stormarked AS har likevel enda ikke klart å etablere de nødvendige rutinene og systemene som sikrer at selskapet unngår nye brudd på markedsføringsloven. Når Gresvig Stormarked AS til tross for god kjennskap til regelverket fortsetter med lovstridig salgsmarkedsføring legger Forbrukerombudet til grunn at det ikke er oppnådd frivillig ordning.

Gresvig Stormarked AS har i denne saken erkjent den ulovlige markedsføringen, jf. bilag 6, og har gitt uttrykk for å ville innrette seg, jf. bilag 6 og 7, men har på tross av dette brutt markedsføringsloven på nytt i tiden etter at vedtak ble varslet, jf. bilag 3. Også på denne bakgrunn vil det være grunnlag for å anse at frivillig ordning ikke er oppnådd i denne saken.

Vilkåret om at frivillig ordning ikke er oppnådd, jf. mfl. § 37 første ledd, er oppfylt i dette tilfellet.

Gresvig har anført, under henvisning til forhandlingsmodellen og Forbrukerombudets alminnelige praksis, at Forbrukerombudet ikke kan fatte vedtak uten først å søke å oppnå frivillig ordning.

Forbrukerombudet mener at man har forsøkt å oppnå en frivillig ordning uten å lykkes.

Forbrukerombudet fastholder derfor at vilkåret, om at frivillig ordning ikke er oppnådd, er oppfylt.

4.2.3 Unntak fra kravet om frivillig ordning ved vesentlige identiske handlinger – mfl. § 35 og 36

Det følger av mfl. § 36 første ledd at det ikke er nødvendig å søke frivillig ordning dersom handlingen i det vesentlige er identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

I dette tilfellet er den aktuelle handlingen å salgsmarkedsføre en rekke varer uten at det er angitt hvor stort prisavslag det er tale om ved angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse. Markedsrådet har i tidligere sak nedlagt forbud mot å

«[…] benytte uttrykk som «januar sjokk!», «august sjokk!» og lignende formuleringer som gir inntrykk av at prisene er satt ned, uten at det framgår hvor stort avslag det er tale om ved angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse», jf. MR-2001-28 (Lefdal).

Gresvig er av den oppfatning at det foreligger slike vesentlige ulikheter mellom de handlinger som utløste forbudsvedtak i Lefdal-saken og saksforholdet i denne saken, at vilkåret om vesentlige identiske handlinger i § 37 andre ledd ikke er oppfylt.

Etter Forbrukerombudets vurdering er imidlertid de påklagede handlingene i det vesentlige identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet er dermed på dette grunnlag ikke forpliktet til å søke å oppnå frivillig ordning.

4.3 Vilkår for at Forbrukerombudet selv kan fatte vedtak – mfl. § 37

4.3.1 Skade eller ulempe å avvente Markedsrådets vedtak – mfl. § 37 første ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, jf. § 37 første ledd.

Gresvig driver aktiv salgsmarkedsføring og har i tiden etter at saksforholdet ble kjent for selskapet høsten 2015, brutt markedsføringsloven på tilsvarende måte.

Forbrukerombudet bemerker at Advokat Sverdrup Mår i brev av 3. mars 2016, jf. bilag 6, skriver at Gresvig «[…] ser meget alvorlig på det materielle saksforholdet, og har et sterkt og klart ønske om å gjennomføre tiltak som vil redusere risikoen for fremtidige brudd på markedsføringsloven». Videre bes det om et møte med ombudet for å «[…] orientere om de gjennomgripende interne tiltakene som allerede er iverksatt etter at Ombudet tok opp saksforholdet høsten 2015». Møtet ble gjennomført med Gresvig hos Forbrukerombudet den 12. april 2016.

Forbrukerombudet er imidlertid kjent med at Gresvig har brutt markedsføringsloven på tilsvarende måte i tiden etter Mårs brev av 3. mars 2016, jf. bilag 3. Videre har Gresvig i møtet hos Forbrukerombudet 12. april 2016 og i brev datert 25. april 2016, jf. bilag 7, gitt uttrykk for at de fortsatte lovbruddene skyldes selskapets manglende evne til å unngå nye lovovertredelser.

Etter Forbrukerombudets syn er det derfor sannsynlig at Gresvig vil fortsette med ulovlig salgmarkedsføring.

Det vil på denne bakgrunn medføre ulempe og/eller skadevirkninger å avvente behandling av saken i Markedsrådet, jf. § 37 første ledd.

Vilkårene for å fatte vedtak etter mfl. § 37 første ledd er dermed oppfylt.

4.3.2 Vesentlige identiske handlinger eller vilkår – mfl. § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan også selv fatte vedtak dersom ombudet anser handlingen i det vesentlige identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. § 37 annet ledd.

Det vises til begrunnelsen i vedtakets punkt 4.2.3.

Forbrukerombudet har også på dette grunnlag anledning til å fatte vedtak mot Gresvig.

4.4  Anførsel om usaklig forskjellsbehandling

Gresvig anfører at et forbudsvedtak vil stride mot «det forvaltningsrettslige prinsippet om lik behandling av like tilfeller», og hevder at det må antas å innebære en markant og usaklig forskjellsbehandling både generelt i forhold til ombudets alminnelige praksis, og spesielt i forhold til behandlingen av hovedkonkurrenten XXL Sport og Villmark AS. Forbrukerombudet forstår dette som en anførsel om usaklig forskjellsbehandling.

Forbrukerombudet avviser at det er tale om usaklig forskjellsbehandling av Gresvig sett i forhold til XXL eller Forbrukerombudets praksis forøvrig.

Gresvig kan ikke sies å ha blitt utsatt for noen annen behandling enn det konkurrentene ville fått dersom de hadde opptrådt på samme måte. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at det foreligger usaklig forskjellsbehandling.

4.5  Konklusjon

Forbrukerombudet har kompetanse til å fatte vedtak i saken jf. mfl. § 37. Det vil med hjemmel i mfl. § 39 jf. § 40 bli fattet et forbudsvedtak.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

5.2  UTMÅLING

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale.

Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at markedsføringen har vært rettet mot forbrukere i noen av de mest folkerike områdene i landet, nemlig Bærum og Ski kommune i Akershus. Markedsføringen har således nådd et stort antall forbrukere. Villedende salgsmarkedsføring er et effektivt virkemiddel som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres økonomiske beslutning. Villedende salgsmarkedsføring antas også å medføre et stort inntektspotensial.

Videre er det lagt vekt på at selskapet er vel kjent med mfl. § 7 første ledd bokstav d og kravene til salgsmarkedsføring gjennom tidligere saker og korrespondanse. Det er også lagt vekt på at selskapet til tross for varselet om forbudsvedtak av 9. februar 2016 har fortsatt med tilsvarende ulovlig markedsføring, jf. bilag 3.

Forbrukerombudet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2014 fra Ravninfo. Disse viser driftsinntekter på NOK 856 839 000 (åtte-hundre-og-femti-seks-millioner-åtte- hundre-og-tretti-ni-tusen og et negativt årsresultat på 19 120 000 (nitten-millioner-ett- hundre-og-tjue-tusen), jf. bilag 4.

5.3  KONKLUSJON

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på kr 1 000 000 – kroner en-million.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1.     Forbrukerombudet forbyr Gresvig Stormarked AS å benytte markedsføring i strid med markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd, som gir inntrykk av at prisene er nedsatt, uten at det i markedsføringen fremgår hvor stort avslag det er tale om ved angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse.

2. Gresvig Stormarked AS skal betale tvangsmulkt på kr 1 000 000 – kroner en- million dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo,  27. mai 2016

Gry Nergård forbrukerombud