FOV-2016-1224 Mobail AB

Saken gjelder vedtak om overtredelsesgebyr mot Mobajl AB for brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 15 første ledd, som blant annet forbyr utsendelse av markedsføring per SMS uten forbrukerens forhåndssamtykke.

Det vises til Forbrukerombudets varsel om vedtak om overtredelsesgebyr av 23. november 2016 for overtredelse av mfl. § 15. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev fra Mobajl AB v/ advokatfirmaet Nordia DA datert 22. desember 2016 og med supplerende kommentarer i brev av 16. januar 2017 og 20. januar 2017.

I merknadene bestrider Mobajl AB at markedsføringsloven § 15 er overtrådt. Selskapet anfører at samtykke til å motta markedsføring per SMS ble avgitt av klagerne gjennom en konkurranse på www.mrdeal.com. Skjermbilder av konkurransen er oversendt, og selskapet har fremlagt logger som selskapet mener skal dokumentere klagernes samtykker. Mobajl AB opplyser at det kun er to av klagerne som har avgitt samtykke til å motta markedsføring per SMS fra MrDeal via andre kampanjer enn den aktuelle konkurransen i samarbeid med Stayhard. Subsidiært er det anført at Forbrukerombudets varslede overtredelsesgebyr i størrelsesorden kr 150 000 til 200 000 er satt for høyt.

Forbrukerombudet har vurdert innsigelsene og dokumentasjonen Mobajl AB har oversendt. Vi har besluttet å gå videre og fatte vedtak i saken.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 15

Det følger av mfl. § 15 første ledd at det er forbudt å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten mottakerens forutgående samtykke.

Av mfl. § 15 tredje ledd følger det at kravet om forhåndssamtykke ikke gjelder ved markedsføring ved elektronisk post i eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende avtaleparten har mottatt kundens elektroniske adresse i forbindelse med salg. Unntaket i tredje ledd er ikke aktuelt i denne saken, og det er heller ikke anført av Mobajl AB.

For at det skal foreligge et gyldig samtykke til å motta markedsføring per SMS, må personen man har forsøkt å innhente samtykket fra ha foretatt en aktiv handling for å avgi samtykket, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 22-23 og s. 33. Hun eller han må også ha blitt informert om hva det innebærer å avgi et slikt samtykke.

Det er den næringsdrivende som må sannsynliggjøre at det er innhentet samtykke fra forbrukeren til å motta elektronisk markedsføring. Dette følger at Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23, og er lagt til grunn av Markedsrådet i flere saker, blant annet MR-2014-1906 (Sunkost).

3.2 Forbrukerombudets vurdering

Hovedspørsmålet i denne saken er om forbrukerne overhodet har avgitt et gyldig samtykke til å motta markedsføring på SMS fra Mobajl AB.

Dokumentasjonen som Forbrukerombudet først mottok fra Mobajl AB 7. november 2016 var en liste hvor det ble oppgitt navn, e-postadresse, fødselsdato, mobilnummer, antall SMS sendt, IP-adresse og et tidspunkt for påstått registrering med avgivelse av samtykke for hver enkelt klager i saken. Forbrukerombudet kontaktet deretter de 20 øverste klagerne på denne listen. I henvendelsen til disse ba vi om tilbakemelding på hvorvidt klagerne kunne huske om de hadde registrert seg hos tjenesten MrDeal rundt det tidspunktet Mobajl AB oppga.

Av de 19 klagerne som besvarte Forbrukerombudets henvendelse, mente samtlige at de ikke hadde registrert seg som medlem hos MrDeal. Noen av klagerne tok forbehold om at det oppgitte registreringstidspunktet lå langt tilbake i tid, og at de kunne ha glemt det. Andre av klagerne var helt sikre på at de aldri hadde registrert seg hos MrDeal. Fire av klagerne opplyste at de hadde prøvd «glemt passord»-funksjonen hos MrDeal, og alle fire hadde fått beskjed om at det ikke var registrert noen konto på den oppgitte e-postadressen deres. En av klagerne opplyste at han hadde endret navn og telefonnummer i ettertid av den oppgitte registreringsdatoen, og reagerte derfor på at Mobajl AB hadde hans nye navn og nummer. En annen klager sjekket IP-adressen Mobajl AB oppga for ham opp mot kalenderen hans på den oppgitte registreringsdatoen, og mente det var høyst usannsynlig at han kunne ha hatt den oppgitte IP-adressen på den aktuelle dagen. Vi viser til vedlegg 1 i vårt varsel om vedtak om overtredelsesgebyr datert 23. november 2016, som inneholder korrespondansen med klagerne fra november 2016.

I merknadene til varselet om overtredelsesgebyr har Mobajl AB opplyst at alle klagerne, med unntak av to stykker, har avgitt samtykke til å motta markedsføring per SMS fra MrDeal gjennom en konkurranse i samarbeid med Stayhard som har vært publisert på www.mrdeal.com.

Etter å ha mottatt denne informasjonen, i tillegg til skjermbilder av den aktuelle konkurransen, tok Forbrukerombudet på nytt kontakt med klagerne. Vi sendte 26. januar 2017 ut e-post til de samme 20 klagerne vi hadde kontaktet angående saken i november 2016, i tillegg til 12 øvrige klagere som Mobajl AB opplyste hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen i 2014. I dokumentasjonen Mobajl AB har fremlagt er det ingen klagere som skal ha avgitt samtykke til å motta markedsføring på SMS senere enn 2014.

I e-postene til klagerne vedla vi skjermbildene av Stayhard-konkurransen på www.mrdeal.com. Vi ba forbrukerne se på skjermbildene og gi tilbakemelding på om de hadde registrert seg på denne konkurransen på www.mrdeal.com rundt tidspunktet Mobajl AB oppga. For de klagerne vi tidligere hadde kontaktet i saken, ba vi dem om å se på skjermbildene og gjøre en ny vurdering. Vi understreket at vi hadde forståelse for at det oppgitte registreringstidspunktet kunne ligge lang tid tilbake, og ba derfor forbrukerne gi uttrykk for hvor sikre de var på svaret sitt.

Per dags dato har Forbrukerombudet fått svar fra 20 av de 32 forbrukerne vi sendte e-post til. Av disse svarene er 11 fra forbrukere vi tidligere kontaktet angående saken i november 2016, og 9 er fra de øvrige klagerne som Mobajl AB anførte at hadde registrert seg i 2014. Samtlige av de 20 klagerne som har besvart Forbrukerombudets henvendelse opplyser at de ikke har registrert seg på den aktuelle konkurransen. Hele 17 av disse 20 klagerne gir uttrykk for stor sikkerhet i svarene sine.

I sine merknader til varselet om vedtak, har Mobajl AB oversendt logger for alle klagerne som viser personopplysninger og tidspunktet de angivelig registrerte seg på konkurransen. Forbrukerombudet bemerker at tilstedeværelse av data i et register ikke nødvendigvis er nok til å dokumentere samtykke i seg selv, dersom det foreligger klare holdepunkter på det motsatte. Slike holdepunkter kan for eksempel være forklaringer fra forbrukere. I saken 11-090506TVI-OTIR/01 ble informasjon fra en samtykkedatabase fremlagt for å forsøke å dokumentere at forbrukerne hadde gitt sitt samtykke til markedsføring ved direkte elektronisk kommunikasjon. Klagerne i saken hevdet at de ikke hadde avgitt slike samtykker. Oslo Tingrett la klagernes forklaringer til grunn i saken og konkluderte med at gyldige samtykker ikke var innhentet.

Forbrukerombudet kan ikke se at informasjonen i de oversendte loggene dokumenterer at klagerne har avgitt samtykke til å motta markedsføring per SMS fra MrDeal. I lys av de faktiske forholdene i saken, herunder de entydige tilbakemeldingene fra klagerne, finner Forbrukerombudet at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Mobajl AB ikke har innhentet gyldig forhåndssamtykke fra klagerne til utsendelse av markedsføring per SMS.

3.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Mobajl AB har handlet i strid med § 15 ved å sende ut markedsføring per SMS til forbrukere uten å ha innhentet forutgående samtykke.

4.1 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet har til sammen mottatt 73 klager på SMS-markedsføringen til Mobajl AB siden 26. oktober 2016, herunder 4 nye klager etter at vi varslet om vedtak om overtredelsesgebyr 23. november 2016. Selskapet opplyser at det ble utsendt ca. 90 000 SMS med markedsføring til norske forbrukere i kampanjen. Tidligere erfaring fra lignende saker viser at kun et fåtall av forbrukere som utsettes for lovstridig markedsføring klager til Forbrukerombudet. Antallet forbrukere som fikk tilsendt SMS fra Mobajl AB uten å ha samtykket til det må derfor antas å være langt høyere enn antall mottatte klager.

Markedsføring gjennom elektroniske kommunikasjonskanaler – og særlig på SMS – er et inngrep i den personlige sfære som mange forbrukere reagerer på. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier en reaksjon som gjør at næringsdrivende ikke skal bli fristet til å sende ut ulovlig markedsføring.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Mobajl AB.

4.2 Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – mfl. § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser, herunder mfl. § 15, trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet finner at dere har utført en handling som er i strid med mfl. § 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning, jf. § 36.

4.3 Vesentlig identiske handlinger – mfl. § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. mfl. § 37 andre ledd.

Markedsrådet har behandlet flere saker om overtredelsesgebyr for utsendelse av markedsføring på SMS uten forutgående samtykke, blant annet MR-2014-1906 (Sunkost), MR-2011-865 (Living) og MR-2010-235 (Mediafy Magazines). I MR-2014-1906 opprettholdt Markedsrådet Forbrukerombudets vedtak om overtredelsesgebyr mot Sunkost AS for utsendelse av markedsføring på SMS til 58 593 forbrukere, da Sunkost AS ikke kunne sannsynliggjøre at forbrukerne hadde avgitt samtykke til å motta den aktuelle markedsføringen.

Mobajl AB har i denne saken ikke overholdt plikten til å innhente gyldige samtykker for utsendelse av markedsføring per SMS. Det påhviler den næringsdrivende å sørge for tilstrekkelige rutiner som sikrer at forbrukeren avgir et gyldig samtykke, og at samtykket oppbevares slik at markedsføringen vil kunne etterprøves.

Etter Forbrukerombudets vurdering er utsendelsen av SMS-reklame fra Mobajl AB en handling som i det vesentlige er identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har fattet vedtak om overtredelsesgebyr mot, herunder i MR-2014-1906 (Sunkost). Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i denne saken etter mfl. § 37 andre ledd.

4.4. Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter mfl. § 43, jf. § 37, jf. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn som klart sannsynliggjort at Mobajl AB har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Det fremgår av forarbeidene til mfl. § 43 at grensen mellom hva som anses som en «simpel» og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis. Vesentlighetskravet ble drøftet i MR-2011-235 (Mediafy Magazines AS), hvor Markedsrådet uttaler: «Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet. En e-postkampanje som rettes mot 100 000 unike e-postadresser må videre sies å være av et svært betydelig omfang.»

I denne saken har Mobajl informert om at det ble sendt ut ca. 90 000 SMS i Norge. Selskapet opplyser at en «bug» i systemet medførte at det i mange tilfeller ble sendt ut flere SMS med likt innhold til samme person. I dokumentasjonen Mobajl AB har oversendt Forbrukerombudet fremgår det at klagerne har mottatt mellom en og fem SMS i den aktuelle kampanjen. Det legges derfor til grunn at det er sendt ut SMS til et betydelig antall unike telefonnumre.

Samtlige av klagerne som Forbrukerombudet har hatt dialog med i saken har avkreftet at de har registrert seg på den aktuelle konkurransen hvor Mobajl AB anfører at forhåndssamtykke er avgitt. I lys av de faktiske forholdene i saken, og da i særlig grad de entydige og sikre tilbakemeldingene fra klagerne, finner Forbrukerombudet klar sannsynlighetsovervekt for at vesentlige deler av SMS-utsendelsen i den aktuelle kampanjen er sendt til forbrukere som det ikke var innhentet forhåndssamtykke fra. Det foreligger dermed et omfattende brudd på en sentral og godt kjent regel som alle markedsførere må respektere.

Markedsrådet har i MR-2011-75 (Hamelia) lagt til grunn at «[u]anmodet markedsføring ved SMS oppleves gjerne mer «støyende» og forstyrrende enn e-post, og virkningen av slik spam må vurderes i forhold til det. I motsetning til e-post har ikke mobilen spam-filter, og forbruker har ingen mulighet til å stoppe dette før man har det fremfor seg.»

Markedsføringsloven § 15 har til formål å verne om privatlivets fred, og Mobajl ABs utsendelse av markedsføring per SMS er et mer besværlig inngrep overfor forbrukerne sammenlignet med uanmodet markedsføring på e-post. Utsendelsen har vært ytterligere til besvær for de forbrukerne som har mottatt flere uanmodede meldinger på SMS med likt innhold. Markedsføringskampanjens art taler dermed også for at bruddet på § 15 er «vesentlig», jf. mfl. § 43.

Forbrukerombudet finner etter dette at utsendelsen av SMS representerer en vesentlig overtredelse av mfl. § 15.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er det tilstrekkelig at foretaket har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

Spørsmålet er om det kan bebreides Mobajl AB som uaktsomt eller grovt uaktsomt at det i strid med mfl. § 15 ble sendt ut SMS uten at det var innhentet gyldige forhåndssamtykker.

I MR-2011-865 (Living) uttalte Markedsrådet at de sentrale elementene i uaktsomhetskravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet om forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut fra de forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet. Uaktsomheten er å anse som grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Overtredelsen gjelder et omfattende brudd på en godt kjent og sentral bestemmelser om rammene for utsendelse av elektronisk markedsføring ved utsendelse av SMS. Mobajl AB opplyser i brev til Forbrukerombudet datert 22. desember 2016 at de selv sitter på alle samtykkedatabasene, og at de har flere års erfaring med å få på plass rutiner for å oppfylle lovens krav til samtykke. Selskapet har dermed hatt alle forutsetninger for å sikre at dokumenterbare forhåndssamtykker var innhentet, og at utsendelsen av markedsføring dermed var innenfor det rammeverket som følger av markedsføringsloven § 15.

Selskapet er også ansvarlig for sine egne datasystemer og eventuelle underleverandører og tredjeparter som drifter disse. Mobajl AB hefter således for systemfeil hos underleverandører som medfører at det blir sendt ut gjentatte SMSer med samme innhold til samme personer i en SMS-kampanje.

Handlemåten til Mobajl AB i denne saken må etter Forbrukerombudets vurdering karakteriseres som svært klanderverdig, og et betydelig avvik fra det som må forventes som forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet. Det er grunnlag for sterk bebreidelse av Mobajl ABs handlinger.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Mobajl AB har opptrådt grovt uaktsomt, og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det særlig lagt vekt på lovbruddets art og omfang. Mottak av lovstridig SMS vil for mange forbrukere oppleves som et besværlig inngrep i den private sfære, som det heller ikke er mulig å verne seg mot gjennom bruk av spam-filter og lignende. Markedsføringen er sendt ut til et betydelig antall forbrukere, og det må som nevnt legges til grunn at langt flere enn de 75 som klaget til Forbrukerombudet mottok SMS-markedsføring fra Mobajl AB i strid med mfl. § 15. Det har også betydning at et betydelig antall forbrukere mottok flere lovstridige SMS med samme innhold, noe som medførte at utsendelsen var ytterligere til besvær for disse forbrukerne.

Forbrukerombudet har videre vektlagt den grove uaktsomheten Mobajl AB har utvist, samt tidligere praksis fra Markedsrådet i tilsvarende saker. Ulovlig markedsføring på SMS kan som nevnt gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier en reaksjon som gjør at næringsdrivende ikke skal bli fristet til å sende ut ulovlig markedsføring. Også individualpreventive hensyn gjør seg gjeldende i saken, og tilsier at gebyret settes forholdsvis høyt for å forhindre at Mobajl AB, som er i besittelse av en database med personopplysninger som det hefter betydelig svakheter ved, ikke på nytt benytter denne til å sende ut lovstridig markedsføring.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2015 fra Bolagsverket. Disse viser nettoomsetning på kr 8 708 900, og et resultat etter finansielle poster på kr 2 889 340.

5.2.3. Konklusjon

Forbrukerombudet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Mobajl AB settes til kr 175 000.

 

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd jf. 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak: 

Mobajl AB ilegges overtredelsesgebyr på kr 175 000,- – kroneretthundreogsyttifemtusen – for brudd på markedsføringsloven § 15.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 13. mars 2017. Gebyret vil i så fall bli krevd inn av Statens innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. mfl. § 43 tredje ledd.

 

Med vennlig hilsen

for Forbrukerombudet

 

Frode Elton Haug

juridisk direktør