FOV-2016-1686: XXL Sport og Villmark AS – Opphevet av Markedsrådet

Forbrukerombudet fatter herved forbudsvedtak med tvangsmulkt mot XXL Sport og Villmark AS (heretter: «XXL»), org.nr. 881932792, med hjemmel i markedsføringsloven (mfl.) § 40 jf. § 42.

Vedtaket forbyr XXL i markedsføring å gi inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.

Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 1 000 000.

Saken gjelder XXLs markedsføring av prisfordeler i fire ulike kampanjer, der det for en rekke annonserte varer ikke kan dokumenteres at de kommuniserte førprisene er reelle.

Vi viser til korrespondansen i saken, herunder Forbrukerombudets varsel om vedtak av 15.05.17. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 13.06.17.

Forbrukerombudet og XXL avholdt et møte 28.06.17 for å gjennomgå uklarheter i dokumentasjon fra firmaet. Oppsummeringen fra møtet er vedlagt som bilag 1. 

XXL har i sine merknader til varselet om vedtak prinsipalt anført at den aktuelle markedsføringen ikke var i strid med mfl. § 6 jf. § 7 fordi sammenligningsprisene for den største andelen av varene var reelle. XXL mener også at rabatter som har blitt gitt i forbindelse med fordeler til abonnenter på XXLs nyhetsbrev, reduserte priser grunnet firmaets prisløfte og nedsatte priser på erstatningsvarer ikke skal hensyntas ved vurderingen av om oppgitte førpriser er reelle. Selskapet anfører derfor at det ikke er grunnlag for å fatte forbudsvedtak etter mfl. § 40. Subsidiært har selskapet anført at Forbrukerombudet ikke har kompetanse til å fatte vedtak i saken, da vilkåret i mfl. § 37 om «frivillig ordning» ikke er oppfylt.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd

3.1.1  Generelt 

Markedsføringsloven § 6 første ledd slår fast at «Urimelig handelspraksis er forbudt.» Det følger videre av § 6 fjerde ledd at «En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.».

I § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er «villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til ett eller flere av følgende elementer: […] d) prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel,».

Etter § 7 andre ledd må praksisen også være egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Vilkåret vil normalt være oppfylt ved villedende prismarkedsføring, jf. forvaltningspraksis fra Markedsrådet, eksempelvis MR-2013-598 (International Trade Service AS).

Etter ordlyden i § 7 første ledd bokstav d vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet, herunder salgsmarkedsføring uten reelle førpriser og villedende prissammenligninger.

3.1.2 Kravene om reell førpris ved salgsmarkedsføring

Etter fast og langvarig forvaltningspraksis fra Markedsrådet vedrørende § 7 første ledd bokstav d – og praksis fra den tidligere mfl. 1972 vedrørende villedende markedsføring – må det ved salgsmarkedsføring fremgå hvor stort avslag det er tale om, ved tydelig angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse. Se blant annet MR-sakene MR-1975-15 (Aktuell) og MR-2001-28 (Lefdal I) samt Forbrukerombudets prisveiledning pkt. 3.3.

Benyttes det førpriser, følger det av Markedsrådets praksis at førprisene må være reelle. For at det skal foreligge en «reell førpris» må det kunne dokumenteres at varen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget. Når det gjelder hvilket antall produkter som må være solgt, vil dette kunne variere etter hva slags produkter det dreier seg om. Dokumentasjon for salg til førprisen de siste seks uker før salget vil være tilstrekkelig til å oppfylle de krav som stilles. Priser som er eldre enn dette, vil i utgangspunktet ikke kunne benyttes, med mindre det foreligger et jevnt salg til et enhetlig prisnivå over en lengre periode. Se blant annet MR-1999-6 (Bonus), MR-2000-11 (Elkjøp) og MR-2008-1185 (Skeidar).

Dersom varen har vært omsatt for forskjellige priser i perioden før salget, må den laveste prisen oppgis. I MR-2000-11 (Elkjøp) var faktum bl.a. at prisene på varene som ble markedsført hadde variert i perioden før salget. Det var foretatt flere salg til en lavere pris enn den oppgitte førprisen i seksukersperioden før kampanjen startet. Markedsrådet uttalte i denne saken at: «Når markedsføringstiltaket gjelder for flere forretninger innen samme markedsområde, er utgangspunktet at samtlige utsalgssteder må kunne dokumentere salg av varen til førprisen. Dersom prisene har variert forretningene imellom, må laveste pris benyttes.»

Ovennevnte praksis fra Markedsrådet er basert på den tidligere markedsføringsloven fra 1972. XXL har anført at det må reises spørsmål om denne praksisen kan videreføres. Forbrukerombudet vil fremholde at vurderingstema etter ordlyden i dagens markedsføringslov er i det alt vesentlige innholdsmessig likt som i den gamle loven. Spørsmålet er om markedsføringen er villedende. Det er lagt til grunn at hovedlinjene i praksis om prismarkedsføring etter den tidligere loven vil kunne opprettholdes i markedsføringsloven av 2009, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 119.

             

3.2 XXLs skriftlige bekreftelser

XXL har avgitt skriftlige bekreftelser den 14.02.2011 og 16.11.2011 på at selskapet i salgsmarkedsføring blant annet skal avstå fra å markedsføre førpriser som ikke er reelle. 

3.3 Forbrukerombudets vurdering av den aktuelle markedsføringen

3.3.1 Gjennomgang av dokumentasjonen for de fire kampanjene

Forbrukerombudet har innhentet dokumentasjon for førpriser i fire ulike kampanjer. Det har vært uklarheter i dokumentasjonen og Forbrukerombudet har søkt å avklare disse i flere runder med XXL. I det følgende legges det i hovedsak til grunn de tall som Forbrukerombudet og XXL ble enige om i møtet 28.06.17.

Forbrukerombudet gjennomgår ikke alle varene som det er fremlagt dokumentasjon for. Det gås gjennom et utvalg som etter Forbrukerombudets vurdering gir et tilstrekkelig grunnlag for vedtaket. De samme problemstillingene går igjen i varierende grad i hele dokumentasjonen som er fremlagt.

3.3.2 Ryddesjau-DM 31. juli – 6. august 2016

Ifølge XXL var kampanjen nasjonal, og gjaldt alle XXLs butikker og på xxl.no. Kampanjen gjaldt frem til 6. august 2016. De aktuelle varene i kampanjen var alle angitt med «vår førpris» og i tillegg merket med en tekst som angir prosentvis avslag.

I forkant av kampanjen hadde XXL 28. og 29. juni en «Vennefest med 25 % på nesten alle varer» i alle XXL-butikker og på xxl.no. Vennefesten ble markedsført til abonnenter av det elektroniske nyhetsbrevet (heretter: «abonnenter»). Rabatten ble gitt i form av en personlig rabattkupong, og rabatten var ikke knyttet opp mot en bestemt vare. 

Puma Evopower 1.3 tricks Ag / Q2 (VN: 1117652)

Varen var i kampanjen markedsført med «priseksempel 800» og merket med «Halv pris!».

Varen ble markedsført med «Vår førpris: 1599,-», og i perioden før salget ble det solgt 3 stk. til denne prisen. Imidlertid viser dokumentasjonen at det også ble solgt 5 stk. av varen i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 4 stk. a kr. 1000 og 1 stk a kr. 100.

Puma Evopower 1.3 tricks Ag / Q2 (VN: 1117653)

Varen var i kampanjen markedsført med «priseksempel 800» og merket med «Halv pris!».

Varen ble markedsført med «Vår førpris: 1599,-», og i perioden før salget ble det solgt 16 stk. til denne prisen. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 6 stk. av varen i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 1 stk. a kr. 1299, 1 stk. a kr. 600, 1 stk. a kr. 100, 3 stk. a kr. 800.

X-Erfit Handy Gym Multi-function (VN: 1105262)

Treningsstangen X-Erfit Handy Gym Multi-function ble markedsført med «priseksempel 300,-» og var merket med «Halv pris!».

Varen ble markedsført med «Vår førpris: 599,-», og i perioden før salget ble det solgt 175 stk. til denne prisen. Imidlertid viser dokumentasjonen at det også ble solgt 5 stk. av varen i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 5 stk a kr. 449,25 i forbindelse med «Vennefest» 28.-29. juni 2016.

3.3.3 Nyhetsbrev 2. – 3. november 2016

XXL markedsførte i nyhetsbrev til abonnenter kampanjen «Kom for utvalget kjøp for prisene». Under kampanjen ble flere av prisene markedsført med «førpris XXL.no». Kampanjen skjedde, ifølge XXL, som ledd i og del av en kampanje med start 29. oktober 2016. Varene og prisfordelene som ble markedsført i nyhetsbrevet gjaldt kun ved kjøp på xxl.no.

I forkant av kampanjen hadde XXL 26. og 27. oktober en «Vennefest» med «opptil 25 % rabatt på nesten alt!». Vennefesten ble markedsført til abonnenter av nyhetsbrev. Rabatten ble gitt i form av en personlig rabattkupong.

Titan Fitness, Fitness S-line 7, tredemølle

Varen ble markedsført til kr. 9999,- og var merket med et prisavslag på «-5000,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 14999,-», men i perioden før salget ble det ikke solgt noen til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 87 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig kr. 9 999.

Reebok, one series running activchill tee, løpetrøye herre

Varen ble markedsført til en pris på kr. 249,- og var merket med et prisavslag på «-100,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 349,-», og i perioden før salget ble det

solgt 14 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 9 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig kr. 261,75 i forbindelse med «vennefest» 26.-27. oktober.

Nike, racer knit track pant, treningsbukse herre

Varen ble markedsført til en pris på kr. 299,- og var merket med et prisavslag på «-100,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 399,-», og i perioden før salget ble det solgt 77 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 34 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 33 stk. a kr. 299,25 i forbindelse med «vennefest» 26. – 27. oktober og 1 stk. a kr. 349 (Prisløfte/Erstatningsvare).

Nike, Therma Running Top, løpetrøye dame

Varen ble markedsført til en pris på kr. 299,- og var merket med et prisavslag på «-50%».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 599,-», og i perioden før salget ble det solgt 10 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 59 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 18 stk a kr. 449,25 i forbindelse med «vennefest» 26. – 27. oktober og 41 stk a kr. 399 (Priskrig nett).

Weider, 8700 I Multigym

Varen ble markedsført til en pris på kr. 3999,- og var merket med et prisavslag på «-1000».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 4999,-», og i perioden før salget ble det solgt 5 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 4 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig kr. 3 749,25 i forbindelse med «vennefest» 26. – 27. oktober.

MERIDA, SPIN PRO, spinningsykkel

Varen ble markedsført til en pris på kr. 6999,- og merket med et prisavslag på «-2000,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 8999,-», og i perioden før salget ble det solgt 2 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 1 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig kr. 6 749,25 i forbindelse med «vennefest» 26. – 27. oktober.

X-Erfit Vektkoffert 13,5 kg

Varen ble markedsført til en pris på kr. 299,- og var merket med et prisavslag på «-100».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 399,-», og i perioden før salget ble det solgt 11 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 48 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 34 stk a kr. 224,25 i forbindelse med (vennefest) 26. – 27. oktober og 14 stk a kr. 299.

COLUMBIA, Morning Trail, skalljakke herre

Varen ble markedsført til en pris på kr. 599,- og merket med et prisavslag på «-400».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 999,-», og i perioden før salget ble det solgt 3 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 5 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 5 stk a kr. 749,25 i forbindelse med (vennefest) 26. – 27. oktober.

Mercurial Vapor XI AG Fotballsko

Varen ble markedsført til en pris på kr. 249,- og merket med et prisavslag på «-48%».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 479,-», og i perioden før salget ble det solgt 3 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 9 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 5 stk. a kr. 359,25 i forbindelse med (vennefest) 26. – 27. oktober og 4 stk. a kr. 429.

3.3.4 Nyhetsbrev 28. – 29. november 2016 – Cyber Monday

XXL hadde et elektronisk nyhetsbrev med kampanjen «Cyber Monday» fra mandag 28. og frem til tirsdag 29. november kl. 09:45. Kampanjen gjaldt kun på nett, og kun for XXLs  nyhetsbrevabonnenter. 

Titan Fitness S-Line 9

Varen ble markedsført til kr. 12999,-, med et avslag på «-10 000,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 22999,-», og i perioden før salget ble det solgt 1 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 46 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 45 stk a kr. 12999 og 1 stk a 13 499,25 (erstatningsvare).

3.3.5 Nyhetsbrev 3. desember 2016

For helgen 2. – 3. desember kjørte XXL en «helgekupp»-kampanje. I følge XXL gjaldt kampanjen kun på nett og kun i helgen, dvs. til mandag 5. desember kl. 09.45. Kampanjen ble publisert i elektronisk nyhetsbrev til abonnenter. I tillegg til tilbud kun rettet mot abonnenter, ble det markedsført en rekke varer som også var tilgjengelig for andre kunder enn abonnenter av nyhetsbrevet. I forkant av denne kampanjen kjørte XXL som nevnt ovenfor en «Cyber Monday»-kampanje. 

Titan Fitness S-Line 9

Varen ble markedsført til kr. 12999,-, med et avslag på «-10 000,-».

Varen ble markedsført med «Førpris XXL.no 22999,-», og i perioden før salget ble det solgt 1 stk. til denne førprisen på XXL.no. Imidlertid viser dokumentasjonen at det ble solgt 82 stk. av varen på XXL.no i perioden før salget til en lavere pris, nemlig 81 stk a kr. 12999 og 1 stk a 13 499,25 (erstatningsvare).

3.4 Vurdering av dokumentasjonen og XXLs anførsler

Dokumentasjonen viser at de aktuelle varene i vesentlig grad ble omsatt til en lavere pris enn den oppgitte førprisen. I noen tilfeller ble det solgt langt flere varer til lavere pris enn oppgitt førpris.

XXL har anført at de fleste av salgene som er lavere enn oppgitt førpris er tilbud som er gitt utelukkende til abonnenter, slik som ved «vennefest»-kampanjer og eksklusive abonnementstilbud formidlet i elektroniske nyhetsbrev til abonnenter. Det anføres at man må se bort fra slike salg ved beregningen av hva som er riktig førpris. XXL underbygger dette med å vise til at det må legges vekt på at rabatt ut til abonnent ikke er kommunisert til andre og at fordelen er gitt som en motytelse fra XXL på en rett til direkte markedsføring og behandling av personopplysninger knyttet til abonnenten. XXL hevder videre at det vil være villedende for XXLs øvrige kunder dersom en slik rabatt skulle inngå og eventuelt kommuniseres som en førpris.

«Abonnementskundeklubben» til XXL er åpen og gratis for alle som vil være medlem og den markedsføres aktivt. [Unntatt offentlighet]

kundegruppe som må antas å bidra i betydelig grad til XXLs omsetning.

Forbrukerombudet viser til Markedsrådets praksis om at man ved varierende priser i perioden før salget skal legge den laveste førprisen til grunn, og fastholder på denne bakgrunn vårt standpunkt.

Det fremgår av XXLs tilsvar at selskapet ved oppregningen av varer solgt i førprisperioden ikke har inkludert varer som er solgt under XXLs vennefest 26.-27. oktober, dersom varene er sendt fra lager etter 28. oktober. XXL hevder at det er når varen sendes fra nettbutikken at kjøpet rettslig sett skjer.

Forbrukerombudet deler ikke XXLs oppfatning og finner det tilstrekkelig å vise til at salget til forbruker har skjedd under kampanjeperioden 26. – 27. oktober. At XXL har en viss forsinkelse i sin utsending av varen kan ikke ha betydning i denne sammenheng. Det avgjørende er at XXL har annonsert og omsatt varer til «vennefest»-prisen, kort tid forut for kampanjen i nyhetsbrev 2. – 3. november der de samme varene annonseres. Forbrukerombudet legger derfor til grunn at alle salg som har skjedd til «vennefest»-priser skal inkluderes i oppregningen av varer solgt i førprisperioden.

XXL anfører også at man ikke kan legge vekt på salg til lavere enn oppgitt førpris når dette skyldes at kundene bruker prisløftet, eller det som omtales som «priskrig». I praksis betyr dette at en kunde har funnet samme vare billigere hos en konkurrent og har fått samme pris hos XXL. Man anfører det samme om tilfeller hvor en annen billigere vare er utsolgt og kunden får kjøpt et produkt til samme pris som det utsolgte. Dette blir omtalt som erstatningsvare.

Etter Forbrukerombudets vurdering er bakgrunnen for at varene er solgt lavere enn oppgitt førpris lite relevant. Hvis direkte priskrig, eller stor omsetning av enkeltvarer som har medført at erstatningsvarer har blitt tilbudet og sålede påvirket prisene i perioden før salget, må dette også gjenspeiles i førprisene som oppgis.

XXL synes å legge til grunn at det er tilstrekkelig at en vesentlig del av omsetningen har skjedd til førpris i seksukersperioden. Dette er etter Forbrukerombudets syn ikke i tråd med Markedsrådets praksis. Selv der et mindretall har kjøpt varene til en lavere pris enn den oppgitte førprisen, viser det at det ikke foreligger et enhetlig prisnivå. Slik førprisene angis i den aktuelle markedsføringen må de oppfattes som at dette har vært det enhetlige prisnivået. Dette er, som dokumentasjonen viser, ikke riktig.

3.5 Konklusjon

Dokumentasjonen viser at de aktuelle varene i vesentlig grad ble omsatt til en lavere pris enn den oppgitte førprisen. I noen tilfeller ble det solgt langt flere varer til lavere pris enn førprisen. Etter Forbrukerombudets vurdering har dette vært egnet til å villede forbrukerne til å tro at prisnivået før kampanjene har vært slik førprisene indikerer, mens det i realiteten har vært langt mer sammensatt med betydelige innslag av salg til lavere priser enn de oppgitte førprisene. Det gis med dette et uriktig bilde av avslagenes størrelse og markedsføringen var dermed egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d.

Markedsføringen var også egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet da det ble gitt inntrykk av at besparelsen var større enn den i mange tilfeller reelt var, jf, § 7 annet ledd.

På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

4.1 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

XXL driver aktiv markedsføring gjennom hyppige utgivelser av DMer som når ut til et stort antall forbrukere over hele landet. Det vises også til at XXLs elektroniske nyhetsbrev alene når ut til [Unntatt offentlighet]. Et stort antall forbrukere er således blitt eksponert for den villedende markedsføringen. Vi viser også til at villedende prismarkedsføring antas å ha sterk effekt på forbrukere, og at markedsføringen potentsielt har kunnet gi XXL en økt omsetning.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til XXL.

4.2 Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter mfl. § 37 jf. § 39

4.2.1  Ikke oppnådd frivillig ordning – mfl. § 35

Forbrukerombudet skal som hovedregel søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. mfl. § 35 andre ledd. Unntak fra denne hovedregelen framgår av mfl. § 36.

Dersom frivillig ordning ikke oppnås, eller vilkårene i mfl. § 36 er oppfylt, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i mfl. § 37 fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. mfl. § 35 tredje ledd.

Bryter den næringsdrivende en skriftlig bekreftelse, er frivillig ordning ikke lenger oppnådd. Forbrukerombudet er i slike tilfeller ikke forpliktet til å gå i ny dialog med den næringsdrivende for å oppnå en ny frivillig ordning jf. mfl. § 36 første ledd.

Forbrukerombudet er heller ikke forpliktet til å gå i dialog med næringsdrivende for å oppnå frivillig ordning i tilfeller der handlingen eller avtalevilkårene til den næringsdrivende er vesentlig identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. mfl. § 36 første ledd.

Ved å markedsføre førpriser/prisavslag som ikke var reelle har XXL handlet i strid med skriftlige bekreftelser av 14. februar 2011 og 16. november 2011.

Sammenfattet har XXL i bekreftelsene erklært at selskapet i sin fremtidige markedsføring skal avstå fra å markedsføre prisavslag eller bruke uttrykk som etter en konkret helhetsvurdering er egnet til å gi forbrukerne et inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt, uten å dokumentere at førprisen er reell. XXL har i denne forbindelse også bekreftet at selskapet er innforstått med at reell førpris skal forstås som den laveste prisen som varen har blitt omsatt for i perioden før salget.

XXL har anført at bekreftelsene det vises til er gamle. XXL mener derfor at det kan stilles spørsmålstegn ved om de fortsatt kan gjøres gjeldende av Forbrukerombudet og viser til forholdet til de alminnelige foreldelsesreglene.

Forbrukerombudet fastholder at bekreftelsene kan legges til grunn og viser til at foreldelse av skriftlige bekreftelser eller vedtak ikke er regulert i gjeldende markedsføringslov. Spørsmålet om reell førpris har da også vært oppe i dialogen mellom XXL og forbrukerombudet en rekke ganger etter bekreftelsene ble undertegnet, blant annet i XXLs klager på konkurrenter.

I denne saken er det ikke oppnådd frivillig ordning fordi XXL har fortsatt den ulovlige prismarkedsføringen i strid med de to skriftlige bekreftelsene, jf. mfl. § 36 første ledd. Videre har Markedsrådet i tidligere saker nedlagt forbud mot bruk av ikke-reelle førpriser, og Forbrukerombudet anser at også dette alternativet i § 36 første ledd er oppfylt.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at det ikke er oppnådd frivillig ordning i saken.

4.2.2 Skade eller ulempe å avvente Markedsrådets vedtak – mfl. § 37 første ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter mfl. § 39 jf. mfl. § 37 første ledd dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

De aktuelle markedsføringstiltakene er av en slik art og omfang at et betydelig antall forbrukere kan bli villedet. XXL driver aktiv markedsføring, og har tidligere handlet i strid med kravene til å angi reelle prisavslag/førpriser i salgsmarkedsføring. Det vises blant annet til sak 10/1742, 12/641 og 11/491.

Markedsføringen finner videre sted på tross av at XXL burde være godt kjent med regelverket, og hvor det er undertegnet to skriftlige bekreftelser.

På bakgrunn av tidligere sakshistorikk er det etter Forbrukerombudets syn fare for at XXL forsetter med ulovlig salgmarkedsføring.

Forbrukerombudets standpunkt er dermed at det vil medføre ulempe og/eller skadevirkninger å avvente behandling av saken i Markedsrådet, og vilkårene for å fatte vedtak etter mfl. § 37 første ledd er oppfylt.

4.2.3 Vesentlig identisk handling – mfl. § 37 annet ledd

Forbrukerombudet kan også fatte vedtak etter mfl. § 39 jf. mfl. § 37 andre ledd dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

I sak MR-2013-598 (ITS) kom Markedsrådet til at de omstridte annonser med overstrøket til-pris og en lavere nå-pris ville bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren slik at prisen var nedsatt, og at den overstrøkede prisen var varens før-pris. Ettersom ITS ikke kunne dokumentere at de markedsførte «til prisene» var reelle førpriser, fattet Markedsrådet vedtak der det ble lagt ned forbud mot å:

«markedsføre prisavslag ved å benytte uttrykk som «Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,-» og «7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 599,-» eller lignende uttrykk og formuleringer som gir inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell»

I sak MR-2000-11 (Elkjøp) stadfestet Markedsrådet Forbrukerombudets vedtak av 15. desember 1999, der blant annet følgende vedtak ble fattet:

«1)      Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. §§ 1 og 2, forbyr Forbrukerombudet Elkjøp Norge AS v/styrets formann i sin markedsføring å benytte pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell»

Forbrukerombudet viser også til MR-2004-2 (Garderobemannen).

Etter Forbrukerombudets vurdering er den aktuelle handlingen i dette tilfellet, nemlig å markedsføre førpriser som ikke kan dokumenteres å være reelle, i det vesentlige identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken også med hjemmel i mfl. § 37 andre ledd.

4.4 Konklusjon

Forbrukerombudet har kompetanse til å fatte vedtak i saken jf. mfl. § 37. Det vil med hjemmel i mfl. § 39 jf. § 40 bli fattet et forbudsvedtak.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale.

Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at deler av markedsføringen har vært landsdekkende og at markedsføringstiltakene samlet har nådd et stort antall forbrukere. Vi viser også til at villedende prismarkedsføring antas å ha sterk effekt på forbrukere, og at markedsføringen potentsielt har kunnet gi XXL en økt omsetning. Vi har videre lagt vekt på at lovbruddene har skjedd på tross av pågående saksbehandling og at det er brudd på to skriftlige bekreftelser.  

Forbrukerombudet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2015 fra Bisnode. Disse viser driftsinntekter på i overkant av 3,7 mrd kroner og et årsresultat på kr 39 846 000,-

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på kr 1 000 000. Beløpet er i tråd med tidligere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet i lignende saker.

 

1. Med hjemmel i mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. annet ledd, jf. § 6 første og fjerde ledd, jf. § 37 første og andre ledd, jf. § 39 første ledd og § 40, forbyr Forbrukerombudet XXL Sport & Villmark AS å markedsføre prisavslag ved å benytte uttrykk som «Ryddesjau, opptil –50%», «Halv pris!» eller lignende uttrykk og formuleringer som er egnet til å gi forbrukerne et inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.
2. Med hjemmel i mfl. § 40 jf. § 42 fastsetter Forbrukerombudet at XXL Sport & Villmark AS skal betale 1 000 000 – én million – kroner i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.

 

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo,  17. august 2017

Elisabeth Lier Haugseth

forbrukerombud