FOV-2016-2007-8: Strex

Den 19. oktober 2015 fattet Markedsrådet vedtak mot Strex AS, som forbyr selskapet å benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16.

Som det fremgår av vedtaket ble det fastsatt en tvangsmulkt på kroner 1 000 000,- for selskapet, som blir utløst ved brudd på Markedsrådets vedtak.

Forbrukerombudet sendte varsel om vedtak om betaling av tvangsmulkt 3. oktober 2016. Bakgrunnen for varslet var at Forbrukerombudet ble oppmerksom på at Strex AS lar forbrukere benytte seg av betalingstjenesten Strex uten at det først er inngått rammeavtale med selskapet, og uten at forbrukerne har fått opplysningene som kreves etter finansavtaleloven § 15. Forbrukerombudet mottok selskapets merknader til varslet i brev av 14. oktober 2016.

Strex AS bestrider at det foreligger brudd på vedtaket, fordi selskapet mener finansavtaleloven ikke gjelder for deres formidling av betaling for tjenester, da disse handlingene etter deres syn omfattes av unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m. Videre er det hevdet at det ikke er riktig at samme modell som for betaling av parkering hos Easypark, benyttes ved betaling for kjøp av tjenester fra øvrige tilbydere som har avtale med Strex AS. Det vises til at selskapet vurderer konkret i det enkelte tilfellet om formidling av betaling for en vare eller tjeneste faller innenfor unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m. Strex AS har videre anført at forbrukerombudets varsel av 3. oktober må anses kun å knytte seg til kjøp av elektroniske billetter for parkering gjennom applikasjonen til Easypark.

Til det siste bemerker vi at Forbrukerombudets varsel om vedtak av 3. oktober 2016 uttrykkelig omfatter flere handlinger enn formidling av betaling for parkering og kollektivbilletter. Selskapets anførsel avvises på dette grunnlag. Når det gjelder anførselen om at det ikke er riktig at tilsvarende modell som for betaling av parkering hos Easypark, benyttes ved betaling for kjøp av tjenester fra øvrige tilbydere som har avtale med Strex AS, bemerker Forbrukerombudet at selskapet ikke har kommet med noen eksempler der det kreves at forbruker inngår rammeavtale om betalingstjenesten før de får tilgang til å benytte Strex ved betaling for tjenester. Vi gjør videre oppmerksom på at Forbrukerombudet også har testet Strex ved betaling i applikasjonen til Ruter. Betaling via Strex for et månedskort i Ruters app, ble gjennomført 2. november av en ansatt som ikke tidligere har inngått rammeavtale med Strex. Heller ikke her trengte vedkommende å inngå rammeavtale med Strex før han fikk tilgang på å betale et månedskort til kr 690,- over telefonregningen. Vi er også kjent med at det heller ikke kreves forutgående rammeavtale for betaling av piggdekkoblat i Oslo. Basert på Strex AS’ reklamekampanje nå i høst, informasjon på nettsiden Strex.no, samt de stikkprøver Forbrukerombudet har foretatt hos Easypark og Ruter, finner vi det sannsynliggjort at Strex AS formidler betaling for kjøp av tjenester uten at det gis tilstrekkelig informasjon etter finansavtaleloven § 15, og uten at det inngås rammeavtale i henhold til finansavtaleloven § 16.

Anførsler knyttet til unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m, kommenteres i punkt 2.3 under.

2.1. Markedsføringsloven § 42 – vedtak om tvangsmulkt

Markedsføringsloven § 42 slår i første ledd fast at det ved forbudsvedtak som hovedregel skal fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedtaket brytes.

Det aktuelle vedtaket er Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015, med følgende ordlyd:

 «Vedtak:

1. Med hjemmel i mfl. § 22, jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Strex AS å:

• benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16
• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex via SMS uten bruk av sikkerhetsanordning som PIN-kode eller lignende, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen
• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex ved konkludent adferd ved at forbruker sender SMS for å gjennomføre kjøp nr. 2, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

2. Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Strex AS skal betale kr 1 000 000 i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.».

 

2.2. Rettslig grunnlag

Markedsføringsloven § 22 gir Forbrukerombudet hjemmel til å gripe inn mot urimelige avtalevilkår i standardkontrakter som benyttes overfor forbrukere. Vilkår som stiller krav til inngåelse av avtaler anses omfattet av markedsføringsloven § 22, jf. Rt. 2006 s. 1348. Et vilkår som er i strid med preseptorisk forbrukervernlovgivning vil videre alltid være urimelig og i strid med markedsføringsloven § 22, jf. bl.a. Markedsrådets vedtak punkt 4.2.5.

Finansavtaleloven §§ 15 og 16 oppstiller krav til opplysninger som må gis forut for inngåelse av rammeavtale om betalingsinstrument, og krav til rammeavtalens form og innhold. Det følger av Markedsrådets vedtak at det vil være i strid med finansavtaleloven å gi forbrukere tilgang til betalingstjenesten Strex før kravene i finansavtaleloven §§ 15 og 16 er oppfylt.

Strex AS har anført at selskapet ikke har brutt Markedsrådets vedtak, fordi finansavtaleloven kapittel 2 ikke gjelder ved selskapets formidling av betaling for tjenester.

Finansavtaleloven § 9 første ledd regulerer virkeområdet for lovens kapittel 2, hvor §§ 15 og 16 er plassert. Det følger av § 9 at lovens kapittel 2 gjelder for «rammeavtaler om innskudd og betalingstjenester, jf. § 11, med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner nevnt i § 1 annet ledd». I finansavtaleloven § 1 andre ledd, bokstav h nevnes e-pengeforetak. Strex har konsesjon som e-pengeforetak, jf. Finanstilsynets konsesjonsregister.

Finansavtaleloven § 11 første ledd inneholder en positiv definisjon av begrepet betalingstjenester. Med betalingstjenester menes bl.a. «gjennomføring av betalingstransaksjoner hvor betalerens samtykke til transaksjonen er meddelt ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, og betalingen skjer til operatøren av nettverket eller kommunikasjons- eller IT-systemet som bare opptrer som et mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester» (vår understreking), jf. § 11 første ledd, bokstav e.

Finansavtaleloven § 11 andre ledd inneholder en negativ avgrensning av begrepet betalingstjenester. Det følger av § 11 andre ledd, bokstav m, at kapitlet likevel ikke gjelder «betalingstransaksjoner som gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, hvor de ervervede varer eller tjenester leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, forutsatt at telekommunikasjons-, digital- eller IT-operatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer og tjenester» (vår understreking). Bestemmelsen gjennomfører betalingstjenestedirektivet (2007/64/EF, også omtalt som PSD1) artikkel 3, bokstav l.

 

2.3  Forbrukerombudets vurdering

Hovedspørsmålet i saken er om unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m gjør seg gjeldende for Strex AS sin formidling av betaling for tjenester, slik at lovens kapittel 2, herunder §§ 15 og 16, ikke gjelder ved selskapets formidling av betaling for de aktuelle tjenestene i denne saken.

Det er ikke omtvistet at betalingstransaksjoner som skjer ved bruk av Strex, «gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr», jf. første vilkår i § 11 andre ledd, bokstav m.

Det er videre et vilkår at de ervervede tjenester «leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr». I dette tilfellet er tjenestene forbrukerne erverver fysiske tjenester som parkering av bil, reise med kollektivtransport, strøm for lading av elbil, oblat for lovlig å kunne kjøre med piggdekk, rettigheter til fiske mv. Strex AS har i sitt svar på varslet om vedtak anført at tjenestene det er tale om, omfattes av vilkåret. Det anføres at en slik tolkning støttes av lovens ordlyd, og det er vist til uttalelser i lovens forarbeider. Forbrukerombudet viser i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) s. 21, hvor det uttales «[h]vis operatøren produserer eller på annen måte tilføyer verdi til varen eller tjenesten som kjøpes, og ytelsen bare kan benyttes på et digitalt medium, faller tjenesten utenfor direktivets regler, jf. fortalen punkt 6» (vår understreking). Anvendelsen av ovennevnte tjenester er ikke digital, og lovens vilkår er dermed ikke oppfylt. Forbrukerombudets tolkning samsvarer med Finanstilsynets vurdering av unntaket, som fremkommer av tilsynets brev til Tele2 Norge AS datert 30. august 2011.

 

Strex AS har videre anført at uttalelser i fortalen til revidert betalingstjenestedirektiv (2015/2366/EU, heretter omtalt som PSD2) tilsier at unntaket for teleoperatører i gjeldende betalingstjenestedirektiv (PSD1) omfatter elektroniske billetter. Selskapet viser i denne sammenheng også til uttalelser i et «fact sheet» fra EU-Kommisjonen om revideringen av betalingstjenestedirektivet, datert 8. oktober 2015, der unntaket for teleoperatører omtales i punkt 9. Etter Forbrukerombudets syn er innholdet i punkt 9 i EU-Kommisjonens «fact sheet», direkte i strid med ordlyden i PSD1, og uttalelsen kan derfor etter vår vurdering ikke tillegges nevneverdig vekt. Videre deler vi ikke Strex AS’ tolkning av fortalen til PSD2.

Forbrukerombudet kan heller ikke se at selskapets anførsel om praksis i utvalgte EU-land kan tillegges nevneverdig vekt. Vi viser i denne sammenheng til uttalelser i fortalen til PSD2 (punkt 15), hvor det vises til at en tvetydig ordlyd i unntaket i artikkel 3, bokstav l i PSD1 har medført ulik praktisering av unntaket i medlemslandene, og «undertiden har gjort det muligt for betalingsformidlingstjenester at påberåbe sig en ubegrænset undtagelse fra anvendelsesområdet for direktiv 2007/64/EF» (sitat fra den danske versjonen av PSD2).

Hva gjelder PSD2, gjør vi for ordens skyld oppmerksom på at direktivet trådte i kraft i EU 12. januar 2016, med en implementeringsfrist for medlemslandene 13. januar 2018. I Norge trer imidlertid direktivet i kraft først når det inntas i EØS-avtalen, noe som ennå ikke har skjedd.

 

Videre er etter Forbrukerombudets vurdering heller ikke det tredje vilkåret i § 11 andre ledd, bokstav m oppfylt. Vilkåret stiller krav om at «telekommunikasjons-, digital- eller IT-operatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer og tjenester». I dette vilkåret ligger det et krav om at nevnte operatører må tilføre en verdi til tjenesten, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) s. 21. Forbrukerombudet er for det første av den oppfatning at Strex AS ikke kan anses for å være en «telekommunikasjons-, digital- eller IT-operatør». Strex AS er et e-pengeforetak. Vi er videre av den oppfatning at det ikke foreligger noen merverdi fra teleoperatørene i de tilfeller der betalingstjenesten Strex tilbys som ett av flere betalingsalternativer i kommersielle applikasjoner som er utviklet av selger/brukerstedet. I likhet med alle øvrige tilbyderne av betalingsløsninger i applikasjonene, opptrer både Strex AS og mobiloperatørene utelukkende som et mellomledd mellom kundene og leverandørene av tjenestene. Strex AS har anført at lovens ordlyd tilsier at terskelen for å yte merverdi bør være lav. Selskapet har i denne sammenheng også vist til EU-Kommisjonens uttalelse av 18. mai 2011 nr. 1044 vedrørende tolkningen av betalingstjenestedirektivet artikkel 3, bokstav l. Forbrukerombudet bemerker i denne forbindelse at EU-Kommisjonen i nevnte uttalelse nettopp trekker frem betaling for parkering og kollektivtransport som eksempler på tilfeller hvor operatøren utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av tjenestene.

Forbrukerombudet konkluderer på bakgrunn av ovennevnte med at unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m, ikke kommer til anvendelse for Strex AS’ formidling av betaling for tjenester som parkering, kollektivtransport, lading av elbil, piggdekkoblat og fiskekort.

 

2.4   Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Strex AS har handlet i strid med Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015 og markedsføringsloven § 22, ved å benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere for betaling av tjenester som parkering, kollektivreiser, piggdekkoblat, el-billading og fiskekort, før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16.

Etter markedsføringsloven § 42 første ledd er plikten til å betale tvangsmulkt som fastsatt i vedtaket utløst.

På denne bakgrunn og med hjemmel i markedsføringsloven § 42 fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

For brudd på Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015, plikter Strex AS å betale tvangsmulkt på kr 1 000 000 – kroner én million –.  

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. mfl. § 37 tredje ledd. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for en eventuell klage. Klagefristen er tre uker regnet fra den dag parten har fått melding om vedtaket. En eventuell klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vi ber også om at Strex endrer praksis slik at dere ikke lenger handler i strid med markedsføringsloven § 22 og Markedsrådets vedtak. Bekreftelse på slik endring av praksis imøteses innen samme frist som nevnt over.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil kravet bli oversendt Statens innkrevingssentral for inndriving etter utløpet av klagefristen. Endelig vedtak om betaling av tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. mfl. § 42 tredje ledd.

Markedsrådet er orientert om vedtaket, jf. mfl. § 37 tredje ledd. Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er lagt fram for Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Med vennlig hilsen

Bente Øverli

fungerende forbrukerombud