FOV-2018-207: Hafslund strøm AS

Forbrukertilsynet fatter herved forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Hafslund Strøm AS (heretter Hafslund), org.nr. 982 584 027. Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 40 jf. § 42.

I vedtaket forbys Hafslund å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg mot telefonsalg, i strid med mfl. § 12.

Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 30 000 per lovstridige oppringning.

Saken gjelder Hafslunds telefonsalgshenvendelser til forbrukere som har reservert seg mot denne formen for markedsføring. Forbrukertilsynet har i lang tid mottatt klager fra personer som er kontaktpersoner for foretak og som reagerer på at de blir oppringt av Hafslund og tilbudt bedriftsabonnement på strøm.

I 2017 og 2018 mottok Forbrukertilsynet 63 klager på slike henvendelser fra Hafslund Bedrift (bilag 1). Vi har vært i kontakt med flere av de aktuelle klagerne og forhørt oss om de er forbruker eller næringsdrivende i henhold til mfl. § 5 bokstav a. 19 klagere har gitt tilbakemelding om at de er forbruker, og ikke næringsdrivende (bilag 2). For en nærmere beskrivelse av saksforholdet, vises det til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 12.04.2018.

Bilag 1: Kopi av klager fra forbrukere fra 2017 og 2018

Bilag 2: Kopi av tilbakemeldinger fra klagere

Forbrukertilsynet mottok merknader til det nevnte varselet i brev av 15.05.2018. Det ble også avholdt møte med Hafslund 04.05.2018. Hafslund bestrider at det foreligger lovbrudd, og er ikke enig i Forbrukertilsynets vurdering av at kontaktpersoner for foretak kan være å anse som «forbrukere» i henhold til mfl. § 5 bokstav a, og dermed omfattes av reservasjonsretten i mfl. § 12 første ledd. Hafslund mener at foretakets kontaktperson må identifiseres med selskapet selv, og derfor ikke kan regnes som en «fysisk person» etter mfl. § 5 bokstav a. Videre har Hafslund anført at det avgjørende for om telefonmarkedsføringen er innenfor regelverket, er at foretaket kontaktes via sin oppgitte kontaktinformasjon, samt at selgerne er tydelige på at det er foretaket, ikke privatpersonen, som kontaktes. Hafslund mener å ha rutiner som sikrer dette.

Hafslund gjorde i sitt brev rede for tiltak som skulle gjennomføres for å unngå at det ble rettet markedsføringshenvendelser og solgt «bedriftsstrøm» til forbrukere. Herunder skulle blant annet telefonselgerne innledningsvis spørre personen de kontaktet om de hovedsakelig ville bruke strømmen i næringsvirksomhet, og grunnlaget for uttrekk av ringelister skulle vurderes nærmere. Høsten 2018 mottok Forbrukertilsynet likevel 25 klager fra personer som var blitt kontaktet av Hafslund Bedrift til tross for reservasjon mot telefonmarkedsføring. I brev av 26.11.2018 ba tilsynet derfor Hafslund om å redegjøre nærmere for gjennomføringen av tiltakene Hafslund hadde beskrevet i mai. I sitt svarbrev av 09.12.2018 ble dette besvart og Hafslund fastholdt samtidig at selskapets praksis ikke var i strid med mfl. § 12.

Etter at vi sendte vårt forrige brev, har vi mottatt 17 nye klager på telefonsalg fra Hafslund. Klagene følger vedlagt. Vi ber dere gå gjennom disse og sørge for å registrere klagerne i deres interne reservasjonsregister.

Bilag 3: Klager mottatt etter Forbrukertilsynets brev av 26.11.2018

Forbrukertilsynet varslet også forbudsvedtak med tvangsmulkt knyttet til brudd på angrerettloven. På bakgrunn av endringene Hafslund har gjennomført i sine rutiner og det faktum at klagene vi har mottatt utelukkende omhandler brudd på mfl. § 12, er det ikke grunnlag for å inkludere brudd på angrerettloven i forbudsvedtaket.

3.1 Regler for telefonmarkedsføring – mfl. § 12

Forbrukertilsynet har vurdert Hafslunds praksis etter forbudet mot telefonmarkedsføring i strid med reservasjon i markedsføringsloven § 12.

Etter mfl. § 12 er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot «forbrukere» som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Næringsdrivende skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måneden markedsføringen utføres, jf. mfl. § 13 a annet ledd.

«Forbrukere» er i mfl. § 5 bokstav a definert som «fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Dette er samme definisjon som man finner i blant annet forbrukerkjøpsloven og angrerettloven.

I forarbeidene til forbrukerkjøpsloven presiseres det at forbrukerdefinisjonen når det gjelder fysiske personer ikke inneholder et krav om synbarhet for selgeren, jf. Ot. prp. nr. 44 (20012002) s. 35.

Med «hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet» menes det at kjøpet i det vesentlige ikke er ment å dekke private behov. Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til angrerettloven og forbrukerkjøpsloven at det er formålet med kjøpet av varen eller tjenesten som er det sentrale ved vurderingen av om det er gjort et forbrukerkjøp: «Ved kjøp med blandet formål vil det som i dag være avgjørende hva som er det hovedsakelige formålet med kjøpet» jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 35. At den næringsdrivende på avtaletidspunktet ikke forstod at det ble inngått avtale med en forbruker, er dermed irrelevant. Videre uttales det i Prop.64 L (2013-2014) s. 115 under henvisning til Ot.prp.nr.36 (19992000) s. 97: «Definisjonen er rent objektiv, i den forstand at det ikke spiller noen rolle hva slags kunnskaper selgeren har om kjøperens bruk av tingen eller tjenesten. Det oppstilles altså ikke noe synbarhetskrav.»

At det ikke foreligger et synbarhetskrav er også lagt til grunn av Forbrukertvistutvalget (nå Forbrukerklageutvalget) i saker hvor definisjonen av forbruker i angrerettloven har vært et tema, jf. blant annet sak 07/140 og 13/429. I begge sakene konkluderte FTU med at det var inngått avtale med en forbruker, selv om selger kun solgte varer til bedrifter, og firmanavnet var angitt i kjøpsavtalen.

I sak 16/387 behandlet FTU et lignende tilfelle, men kom til motsatt konklusjon. Det ble blant annet lagt vekt på at det aktuelle produktet var forenelig med bruk i firmaet som kjøperen hadde, og FTU fant det tilstrekkelig sannsynliggjort at formålet bak kjøpet var å hovedsakelig anvende produktet i næringsvirksomheten. Også i denne avgjørelsen understreker FTU at det sentrale i vurderingen er formålet med kjøpet, uavhengig av selgerens subjektive forståelse.

3.2 Forbrukertilsynets vurdering

Spørsmålet er om kontaktpersoner for foretak kan anses som «forbrukere» i henhold til mfl. § 5 bokstav a, slik at det vil kunne være forbudt å rette telefonmarkedsføring til disse når de har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret, jf. mfl. § 12. Det avgjørende for denne vurderingen er om kontaktpersonen er en «fysisk person» som «hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet» når han eller hun mottar det aktuelle tilbudet fra den næringsdrivende.

«Fysisk person» etter mfl. § 5 bokstav a

Når det gjelder spørsmål om kontaktpersoner for foretak kan være «fysiske personer» er det på det rene at enkelpersonforetak ikke er egne rettsubjekter, og kontaktpersoner for disse vil derfor være å regne som «fysiske personer», jf. blant annet ovennevnte FTU sak 07/140 og 13/429. Av klagene som er mottatt etter at Forbrukertilsynet varslet vedtak, er det 7 klagere som er kontaktet på bakgrunn av at de har et enkeltpersonforetak. For alle disse tilfellene er det dermed klart at det er «fysiske personer» som er kontaktet.

Når det kommer til andre selskapsformer, som eksempelvis aksjeselskaper og sameier, har Hafslund anført at disse er selvstendige juridiske personer. Haflsund mener at kontaktpersoner for disse dermed ikke kan være «fysiske personer». Forbrukertilsynet er enig i at slike selskapsformer utgjør juridiske personer, men hensynet til effektivt vern av forbrukernes interesser, som gjentatte ganger har blitt vektlagt av EU-domstolen ved tolkning av blant annet direktivet om urimelig handelspraksis, tilsier at det ikke utelukkes at kontaktpersoner for foretak kan være å anse som fysiske personer som vil kunne opptre i egenskap av å være forbruker.

Klagene Forbrukertilsynet har mottatt, viser også at flere klagere opplever at Hafslund har prøvd å selge strøm til dem som privatperson, og ikke til deres foretak. Se eksempelvis klager HP Ulsrud som skriver at «[Hafslund ]er ute etter å selge meg strøm privat», klager Stig Haug som skriver at «de skjuler seg bak at jeg er firmakunde i Hafslund, og dreier hele samtalen over på å selge til meg som privatperson», og Torje Rørvik som opplyser at «fordi jeg eier et foretak, bruker de det som en inngang til å selge private tjenester til meg som privatperson». Forbrukertilsynet viser også til klager vi har mottatt i etterkant av vårt forrige brev: «[…] de ønsker å selge meg strøm privat. Det har blitt opplyst mange ganger om at vi/jeg ikke eier kontorlokaler» (klager Sigurd Vinje), «blir tilbudt strøm til både der jeg jobber og privat hjemme» (klager Thomas Bjørkenes) og klager Live Dokka som uttaler at «[Hafslund markedsførte] strømavtale som jeg som bedriftsleder kunne benytte meg av privat».

Hafslund skriver i svar av 09.12.2018 at selgere hos Hafslund Strøm Bedrift kun har adgang til å selge produkter innenfor bedriftsmarkedet og ikke kan selge private strømabonnement til kundene som kontaktes. Forbrukertilsynet forstår at salg av abonnement til bedrifter og private skjer adskilt. Det klagerne beskriver er en situasjon hvor selgere av bedriftsabonnement likevel forsøker å fortsette samtalen for å få solgt dette abonnementet, selv om klagerne har gitt beskjed om at de ikke hovedsakelig skal anvende strøm i bedriften.

Klagene viser således tydelig at Hafslund også i tilfeller der man kontakter juridiske personer benytter anledningen til å tilby den fysiske personen man snakker med, en strømavtale dersom det viser seg at selskapet ikke har behov for strøm. Personen vil i slike tilfeller ikke handle på vegne av foretaket, men heller på vegne av seg selv. De må da anses som «fysiske personer», i henhold til mfl.§ 5 bokstav a. Å regne disse som juridiske personer som kan kontaktes uten hinder av markedsføringslovens regler, fremstår som en klar omgåelse av forbudet mot å ringe reserverte forbrukere i mfl. § 12.

Klagene viser også at Hafslund har ringt kontakpersoner som ikke har oppgitt sitt nummer som kontaktinformasjon for selskapet. Se eksempelvis klager fra Ingebjørg Øveraas, Tore Stensby, Nils Hagnes, Georg Næumann, og Erlend Rongen. Ved å ringe telefonnummer som ikke er tilknyttet firmaet til den enkelte fremstår det også klart at Hafslund ikke henvender seg til en juridisk person, men til en «fysisk person»

Det er således klart at Hafslund ved flere anledninger har kontaktet personer som vil være å anse som «fysiske personer» i henhold til mfl. § 5 bokstav a.

«Hovedsakelig som ledd i næringsvirksomhet» etter mfl. § 5 bokstav a

Forbrukertilsynet legger til grunn at dersom Hafslund ringer en «fysisk person», som er kontaktperson for et foretak, men som ikke hovedsakelig skal bruke strøm i forbindelse med næringsvirksomhet, er vedkommende å anse som forbruker og vernet av reglene i markedsføringsloven.

Forbrukertilsynet har fått tilbakemelding fra 19 klagere som bekrefter at de anvender strøm til privat bruk og ikke hovedsakelig i sin næringsvirksomhet (bilag 2). 12 av disse tilbakemeldingene er mottatt etter at Hafslund ble varslet om vedtak, og innførte ytterligere tiltak for å unngå at forbrukere ble kontaktet.

Hafslund anfører at det må være tilstrekkelig at man i telefonsamtalen informerer personen om at det er Hafslund Bedrift som ringer, og at det er foretaket man ønsker å oppnå kontakt med. At kontaktpersonen informeres om dette, vil imidlertid ikke utelukke muligheten for at det inngås en avtale om strøm som i hovedsak er til privat bruk. Dette illustreres eksempelvis av klagen fra Torje Rørvik hvor han opplyser at «de spør først om jeg vil inngå en strømavtale for mitt selskap, og når svaret er nei spør de om jeg personlig ønsker å inngå en avtale for min private husholdning».

At Hafslund gir opplysningene om at de ønsker å selge strøm til bedriften etter at de har oppnådd kontakt med forbrukeren, vil uansett ikke ha noen betydning for vurderingen etter mfl. § 12, ettersom lovbruddet skjer i det forbrukeren blir oppringt til tross for sin reservasjon. Hafslund hevder at det ikke kan kreves at de, før man ringer en kunde, må vite hva personen vil anvende støm til. Hafslund legger til grunn at dette må være opp til den enkelte personen å vurdere selv. En konsekvens av at loven ikke oppstiller et krav om synbarhet for selger, er imidlertid at en person kan være «forbruker», også når dette ikke er mulig for den næringsdrivende å vite på forhånd. Det er da den næringsdrivende som må ta konsekvensen av at personen er en forbruker, selv om dette ikke var synbart.

At Hafslund velger å drive markedsføring mot personer som kan være både næringsdrivende og forbrukere er en risiko som selskapet selv har valgt å ta, og det er firmaets ansvar å innføre nødvendige tiltak for å unngå lovbrudd som følge av dette. Hvis det ikke er mulig for Hafslund å vite sikkert på forhånd om strømmen skal anvendes privat eller i næring, vil det dermed være nødvendig å vaske ringelistene mot Reservasjonsregisteret. Som nevnt i møtet mellom partene, vil det også være mulig for Hafslund å velge å rette sine henvendelser til kategorier av bedrifter som man med stor sannsynlighet kan anta at bruker strøm hovedsakelig i næringsvirksomhet.

Det er således klart at Hafslund i mange tilfeller har kontaktet forbrukere som ikke hovedsakelig skal anvende strøm som ledd i sin næringsvirksomhet, til tross for at de har reservert seg i Reservasjonsregisteret. Disse er «forbrukere» etter mfl. § 5 bokstav a og omfattes dermed av mfl. § 12 første ledd.

3.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet finner at Hafslund har handlet i strid med mfl. § 12 ved å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at dere har utført en handling som er i strid med lovens §12 ved å rette telefonsalg mot reserverte forbrukere.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Det ulovlige telefonsalget fra Hafslund medfører at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg i Reservasjonsregisteret, likevel blir utsatt for telefonmarkedsføring. I tidligere saker om telefonsalg til tross for reservasjon har Markedsrådet lagt vekt på hensynene bak forbudsbestemmelsen i § 12, og at brudd på forbudet oppleves som plagsomt av de forbrukere som blir kontaktet. Rådet har også uttalt at terskelen for at det foreligger en vesentlig overtredelse av bestemmelsen må settes relativt lavt av hensyn til vern av privatlivets fred og beskyttelse mot uønsket telefonmarkedsføring.[1]

Antallet og innholdet i klagene som Forbrukertilsynet har mottatt, viser tydelig at markedsføringen er noe som forbrukerne reagerer sterkt på. Erfaringsmessig er det kun en liten andel av rammede forbrukere som klager på ulovlig telefonsalg til Forbrukertilsynet, og det må antas at antall lovbrudd derfor er betydelige.[2] Det er også viktig for forbrukere som har reservert seg, at det ikke åpnes for en slik smal fortolkning av forbrukerbegrepet som Hafslund praktiserer. Dette innebærer en omgåelse av forbudet i mfl. § 12, og uthuler reservasjonsretten.

Etter dette er Forbrukertilsynets vurdering at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.det må antas at antall lovbrudd derfor er betydelige.2 Det er også viktig for forbrukere som har reservert seg, at det ikke åpnes for en slik smal fortolkning av forbrukerbegrepet som Hafslund praktiserer. Dette innebærer en omgåelse av forbudet i mfl. § 12, og uthuler reservasjonsretten.

Etter dette er Forbrukertilsynets vurdering at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf., § 42 første ledd andre punktum.

Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21 og Ot.prp nr. 55 (2007-2008) s. 158 og s. 213.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd.

Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at et stort antall forbrukere har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære, selv om de har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret.

Det er også sett hen til selskapets økonomiske stilling, herunder at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Med tanke på omfanget av telefonmarkedsføring fra Hafslund er det naturlig å anta at Hafslund har hatt en viss økonomisk gevinst av de ulovlige oppringningene.

Forbrukertilsynet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser en total inntekt på kr 2 643 771 000, og et driftsresultat på kr 264 053 000.

Bilag 4: Regnskapstall for 2017

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukertilsynet at det fastsettes en løpende tvangsmulkt på 30 000 kroner for hver oppringing som i strid med forbudsvedtaket rettes mot forbrukere som har reservert seg i Reservasjonsregisteret.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

1. Forbrukertilsynet forbyr Hafslund Strøm AS å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som er reservert mot dette i Reservasjonsregisteret, i strid med markedsføringsloven § 12.

2. Dersom Hafslund Strøm AS overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket, skal selskapet betale tvangsmulkt på 30 000 – trettitusen– kroner per oppringning som er i strid med vedtaket.

* * *

Vedtaket gjelder i 5 år, jf. markedsføringsloven § 39 fjerde ledd. Vedtaket kan fornyes.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Parten kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukertilsynet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

 

Oslo, 21.02.2019

Elisabeth Lier Haugseth Direktør, Forbrukertilsynet

[1] Blant annet MR-2018-1024 (Mysafety)

[2] http://www.hioa.no/extension/hioa/design/hioa/images/sifo/files/file79247_oppdragsrapport_8-2013_web.pdf (da Forbrukerombudet)