FOV-2018-215: Norsk Radonvern AS

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr mot Norsk Radonvern AS med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 43, for å ha rettet telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et holdbart rettslig grunnlag.

Saken gjelder telefonmarkedsføring fra Norsk Radonvern AS (heretter Norsk Radonvern). Forbrukertilsynet legger til grunn at selskapet har rettet telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret, uten at vilkårene i mfl. § 12 tredje eller fjerde ledd er oppfylt. Forbrukertilsynet finner også at selskapet ikke har overholdt plikten til å vaske ringelister innhentet gjennom tips fra kunder (såkalte referanser) mot Reservasjonsregisteret, i strid med mfl. § 13 a andre ledd. Det vises for øvrig til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 15.06.18.

Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 08.08.18.

I brevet anfører selskapet at 3 av de oversendte klagene ikke omhandler Norsk Radonvern. Forbrukertilsynet ser at to av telefonnumrene tidligere er oppgitt i klager på et selskap kalt Norsk Radonrådgivning AS. Søk på Internett viser at det siste nummeret også kan knyttes til dette selskapet. Klagene knytter seg dermed mest sannsynlig til selskapet Norsk Radonrådgivning, som ble registrert med konkursbo den 21.02.18. Det totale antallet klager som er oversendt som knytter seg til Norsk Radonvern er dermed 29 i 2018. Etter at varsel om vedtak ble sendt har Forbrukertilsynet mottatt 3 nye klager i saken på samme saksforhold, der søk på telefonnumrene som er oppgitt viser at numrene tilhører Norsk Radonvern. Det totale antall klager på selskapet er dermed 32 i 2018. Klagene følger vedlagt (bilag 1).

Selskapet viser også til én klager som ikke var reservert mot telefonmarkedsføring på tidspunktet for oppringningen. I klagen det vises til oppgir klageren at han var registrert med navn og adresse i Reservasjonsregisteret på tidspunktet for oppringningen. Forbrukere trenger ikke å registrere telefonnummer for å være reservert mot telefonmarkedsføring. Klageren var derfor reservert på tidspunktet for oppringningen.

Videre i brevet viser selskapet til at klagene fra 2017 burde vært oversendt tidligere for å unngå klager i 2018, og at den sene oversendelsen gjør at selskapet ikke har hatt mulighet til å rette feil. Forbrukertilsynet ser av oppføringer i Brønnøysundregisteret at daglig leder Jon Eivind Osnes og styreleder Per Erik Bjørk tidligere har vært henholdsvis daglig leder og styremedlem i selskapet Norsk Radonrådgivning AS. I brev av den 14.10.15, i sak 15/126 (bilag 2), ble Norsk Radonrådgivning AS orientert om regelverket om vasking av ringelister, etter at Forbrukertilsynet hadde mottatt klager på telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere. På tidspunktet for brevet var både Osnes og Bjørk tilknyttet Norsk Radonrådgivning AS.

3.1      Innholdet i markedsføringsloven § 12

Forbrukertilsynet har vurdert Norsk Radonverns praksis etter forbudet mot å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot telefonsalg.

Etter mfl. § 12 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Næringsdrivende skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføring utføres, jf. mfl. § 13 a andre ledd.

Markedsføringsloven § 12 oppstiller to unntak for når det likevel er tillatt å rette telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere. Etter mfl. § 12 tredje ledd er telefonmarkedsføring tillatt dersom forbrukeren har rettet en uttrykkelig anmodning til en bestemt næringsdrivende om å motta slik markedsføring fra den næringsdrivende.

Videre er telefonmarkedsføring etter mfl. § 12 fjerde ledd tillatt dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende har mottatt forbrukerens kontaktopplysninger i forbindelse med salg. Slik markedsføring kan bare gjelde næringsdrivendes egne ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på.

3.2      Forbrukertilsynets vurdering

3.2.1 Plikten til å vaske mot Reservasjonsregisteret – mfl. § 13 a

Utgangspunktet etter markedsføringsloven er at det er forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som er reservert i Reservasjonsregistret, mfl. § 12 første ledd. Plikten til å oppdatere ringelister, eller «vaske», mot Reservasjonsregistret før telefonmarkedsføring gjennomføres, jf. mfl. § 13 a andre ledd, må derfor overholdes for å unngå oppringninger som er forbudt. Plikten gjelder uavhengig av hvor den næringsdrivende innhenter informasjonen fra, og den næringsdrivende har et selvstendig ansvar for å gjennomføre vaskingen. Dersom telefonmarkedsføringen for eksempel gjennomføres via et callsenter må den næringsdrivende påse at vaskingen blir gjennomført.

Av informasjonen Norsk Radonvern har gitt i saken fremstår vaskerutinene ved såkalte «referanser» som svært mangelfulle, da det opplyses om at det er «vanskelig» å undersøke om personene selskapet får tips om er reservert. Norsk Radonvern viser også til at flere av klagene kommer fra personer som er blitt kontaktet på bakgrunn av slike anbefalinger.

Av brev den 06.06.18 fremgår det at selskapet jobber «mye» på anbefaling fra eksisterende kunder og at selskapet «ofte» får tips om personer de kan markedsføre seg til. I brev av 08.08.18 fremgår det derimot at selskapet ikke har hatt stort fokus på referanser og at «svært få ansatte har (..) brukt referanser». Samtidig opplyses det om at enkelte klager ikke kan spores tilbake til selskapets ringegrunnlag, eget eller innleid personale, og at selskapet derfor antar at det er venner eller familie av klagerne som har oppgitt at de ønsker at klageren skal bli oppringt. I tillegg vises det til at ansatte har tatt seg friheter de ikke skal ta. Opplysningene angående bruken av referanser i de to brevene er motstridende, men Forbrukertilsynet finner at den manglende overholdelsen av vaskeplikten fremstår som systematisk og omfattende.

Det er således klart at det foreligger brudd på plikten til å oppdatere ringelister mot Reservasjonsregistret før telefonmarkedsføring, jf. mfl. § 13 a andre ledd, noe som har resultert i telefonmarkedsføring i strid med mfl. § 12 første ledd.

3.2.2 Uttrykkelig anmodning – mfl. § 12 tredje ledd

Forbrukere som er reservert mot telefonsalg kan likevel kontaktes dersom de har rettet en «uttrykkelig anmodning» til en bestemt næringsdrivende om å motta slik markedsføring fra den næringsdrivende, jf. mfl. § 12 tredje ledd.

Av ordlyden «uttrykkelig anmodning» følger det at forbrukeren selv må foreta en aktiv handling. Her er det andre forbrukere, som allerede står i et kundeforhold til Norsk Radonvern, som hevdes å ha gitt «anbefaling» eller «tips» om personer selskapet kan ta kontakt med. De forbrukerne som er reservert mot telefonmarkedsføring har ikke selv anmodet om markedsføringshenvendelser. Vilkårene for unntaket er på ingen måte oppfylt i denne saken, og kommer dermed ikke til anvendelse.

3.2.3 Eksisterende kundeforhold – mfl. § 12 fjerde ledd

Telefonsalg til forbrukere som har reservert seg er likevel tillatt dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold jf. mfl. § 12 fjerde ledd.

I brevet fra Norsk Radonvern fremgår det at det er eksisterende kunder som gir selskapet kontaktinformasjon til andre personer, og at selskapet kontakter disse. Etter loven er det kunder i allerede eksisterende kundeforhold som kan kontaktes etter dette unntaket. At informasjonen eventuelt kommer fra kunder i eksisterende kundeforhold oppfyller ikke vilkårene i unntaket, og unntaket kommer ikke til anvendelse.

3.3      Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at Norsk Radonvern i strid med mfl. § 12 har rettet telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et holdbart rettslig grunnlag for dette.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for, finner Forbrukertilsynet at Norsk Radonvern AS har utført en handling som er i strid med loven § 12 ved å rette telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et eksisterende kundeforhold eller en uttrykkelig anmodning om dette.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Den ulovlige markedsføringen fra Norsk Radonvern har medført at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg, likevel har blitt forstyrret av markedsføring fra en næringsdrivende de ikke har noen tilknytning til. Praksisen har pågått over lengre tid, og Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5.1      Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1   Generelle utgangspunkter

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 12, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2   Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Norsk Radonvern har overtrådt markedsføringsloven § 12.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Forbrukertilsynet mener at Norsk Radonverns telefonmarkedsføring er en vesentlig overtredelse av mfl. § 12. Det er systematisk brukt kontaktinformasjon som ikke er blitt vasket mot Reservasjonsregistret. Det er åpenbart at det ikke foreligger et eksisterende kundeforhold til Norsk Radonvern, og at forutsetningene for uttrykkelig anmodning ikke er tilstede.

I tidligere saker for Markedsrådet hvor det har vært spørsmål om utsendelse av markedsføring på SMS er en vesentlig overtredelse, har Markedsrådet lagt vekt på at dette er en sentral bestemmelse som har til formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred. [1] Ulovlig markedsføring via telefon må anses som enda mer påtrengende enn markedsføring via SMS, og følgelig som et større inngrep i privatlivets fred.

Forbrukertilsynet kjenner ikke omfanget av de ulovlige oppringingene fra Norsk Radonvern, men vi har mottatt et relativt stort antall klager: 32 klager i 2018 og 14 i 2017. Erfaringsmessig er det kun en liten andel av rammede forbrukere som klager ulovlig telefonsalg inn til Forbrukertilsynet. [2] Det er derfor grunn til å tro at lovbruddene har et betydelig omfang.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at telefonmarkedsføringen fra Norsk Radonvern utgjør en vesentlig overtredelse av mfl. § 12.

5.1.3   Subjektive vilkår

Av markedsføringsloven § 43 fremgår det at overtredelsesgebyr kan ilegges ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Etter Forbrukertilsynets vurdering innebærer bruken av «referanser» for å drive telefonmarkedsføring en forsettlig overtredelse av loven. I den forbindelse legger vi særlig vekt på at selskapet har opplyst om at det er «vanskelig å sjekke om [referansene] er reservert» (Forbrukertilsynets utheving).  Dette viser at selskapet har hatt kunnskap om at alle ringelister skal vaskes mot Reservasjonsregisteret, men at «referansene» likevel er blitt oppringt, selv om selskapet har funnet det vanskelig å forsikre seg om disse er reservert eller ikke.

Norsk Radonvern ble orientert om regelverket tilknyttet telefonmarkedsføring i brev den 10.03.18, hvorpå selskapet bekreftet at de ville innrette seg etter regelverket, og Forbrukertilsynet avsluttet saken. Etter dette tidspunktet mottok Forbrukertilsynet flere klager og så seg nødt til å ta opp sak på ny.

Mfl. § 43 hjemler også vedtak om overtredelsesgebyr i tilfeller hvor en næringsdrivende har opptrådt uaktsomt. De sentrale elementene i uaktsomhetskravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle området, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse

Markedsrådet har uttalt at i kravet til aktsomhet ligger blant annet et krav om at den næringsdrivende, før virksomheten starter opp, må sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i samsvar med de rammer som følger av det aktuelle regelverket. [3]

Norsk Radonvern selger tjenester og varer over telefon, og det må derfor forventes at selskapet har tilstrekkelig kjennskap til regelverket for å overholde de grunnleggende regler for telefonmarkedsføring. Reglene for når telefonmarkedsføring til forbrukere er tillatt er svært sentrale og etablerte. Plikten til å vaske ringelister mot Reservasjonsregisteret ble tatt inn i markedsføringsloven § 12 i 2009 og innholdet er videreført i dagens § 13 a. [4]

Selskapet ble også kontaktet med informasjon om regelverket i brev fra Forbrukertilsynet den 10.03.18 uten at lovbruddene ble stanset, jf. redegjørelsen overfor. I tillegg har daglig leder Osnes og styreleder Bjørk, som nevnt under punkt 2, tidligere vært tilknyttet selskapet Norsk Radonrådgivning AS, som har blitt orientert om reglene for telefonmarkedsføring og vasking av ringelister av Forbrukertilsynet i 2015. Det må forventes at daglig leder og medlemmer av styret er kjent med lover og regler som knytter seg til næringsvirksomheten de utøver, og at slik kunnskap videreføres ved overgang til nye selskaper i samme bransje.

I tilsvaret til varselet viser Norsk Radonvern også til at feilslag av numre kan være årsak til at reserverte personer blir oppringt, og at det nå testes en løsning for nummerkopiering for å unngå dette. I tillegg vises det til at det er tilfeller av ansatte som har tatt seg friheter de ikke skal ta. Disse forholdene taler for at selskapet ikke har hatt på plass rutiner som sikrer at reglene for telefonmarkedsføring blir overholdt, og at selskapet derfor har opptrådt uaktsomt, og at det er grunn til å karakterisere denne uaktsomheten som grov.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Norsk Radonvern, uavhengig av om selskapet kan sies å ha handlet forsettlig, må sies å ha opptrådt grovt uaktsomt. Skyldkravet i mfl. § 43 er derfor i alle tilfelle oppfylt.

5.2      Utmåling

5.2.1   Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Ved fastsettelsen av gebyret vil det være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2   Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at det er snakk om klare lovbrudd på grunnleggende regler for telefonsalg, som har skjedd forsettlig eller i det minste som et resultat av grov uaktsomhet. Videre er det vektlagt at lovbruddene har resultert i at reserverte forbrukere likevel har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære.

Forbrukertilsynet har innhentet selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser en totalinntekt på kr. 6 203 000 og et positivt driftsresultat på kr. 214 000.

5.2.3. Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Norsk Radonvern settes til kr 200 000.

 

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Norsk Radonvern AS ilegges overtredelsesgebyr på 200 000 – tohundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 12.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 21.09.18.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

 

Oslo, 24. august 2018.

Elisabeth Lier Haugseth

Direktør, Forbrukertilsynet

[1] MR-sak 11/865.

[2] SIFO, Oppdragsrapport nr. 8-2013 Telefonsalg og telefonhenvendelser til forbrukere. http://www.hioa.no/extension/hioa/design/hioa/images/sifo/files/file79247_oppdragsrapport_8-2013_web.pdf

[3] MR-sak 14/439.

[4] Prop. 43 L (2016–2017) s. 69, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 199–200.