FOV-2018-348: My Safety AS

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr mot Mysafety AS med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 43 for å ha rettet telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et holdbart rettslig grunnlag.

Saken gjelder telefonmarkedsføring fra Mysafety AS. Forbrukertilsynet legger til grunn at firmaet har rettet telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret, uten at noen av vilkårene i mfl. § 12 tredje eller fjerde ledd er oppfylt. Det vises for øvrig til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 08.06.18. Mysafety AS har ikke benyttet anledningen til å komme med ytterligere informasjon i saken eller kommentarer til varselet innen utsatt svarfrist 29.06.18.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven § 12

Forbrukertilsynet har vurdert praksisen til Mysafety AS etter forbudet mot å rette telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere.

Etter mfl. § 12 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Næringsdrivende skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføring utføres, jf. mfl. § 13 a andre ledd.

Markedsføringsloven § 12 oppstiller to unntak for når det likevel er tillatt å rette

telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere. Etter mfl. § 12 tredje ledd er telefonmarkedsføring tillatt dersom forbrukeren har rettet en uttrykkelig anmodning til en bestemt næringsdrivende om å motta slik markedsføring fra den næringsdrivende.

Videre er telefonmarkedsføring etter mfl. § 12 fjerde ledd tillatt dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende har mottatt forbrukerens kontaktopplysninger i forbindelse med salg. Slik markedsføring kan bare gjelde næringsdrivendes egne ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på.

3.2       Forbrukertilsynets vurdering

3.2.1   Eksisterende kundeforhold – mfl. § 12 fjerde ledd

Forbrukere som har blitt oppringt av Mysafety har handlet hos nettbutikken Ateljé Margaretha (Margaretha.no) som drives av firmaet Åshild Manufaktur AS.

Forbrukertilsynet registrerer at forbrukeren kan melde seg inn i «Club Margaretha» på nettbutikkens hjemmeside, hvor vedkommende mottar produkter annenhver måned mot betaling. Forbrukere som har meldt seg inn i klubben vil ha et eksisterende kundeforhold til Åshild Manufaktur AS. I et kundeforhold er det imidlertid kun tillatt å markedsføre den næringsdrivendes egne ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på. Dette innebærer at forbrukere ikke kan kontaktes for markedsføring av andre næringsdrivendes varer eller tjenester, heller ikke samarbeidspartnere. Det er avgjørende at det er samme juridiske person.

Etter dette er det klart at Mysafety AS ikke kunne ringe reserverte forbrukere på bakgrunn av et eventuelt kundeforhold til Åshild Manufaktur AS.

3.2.2   Uttrykkelig anmodning – mfl. § 12 tredje ledd

Bakgrunnen for at Mysafety AS har ringt de aktuelle forbrukerne som har klaget til Forbrukertilsynet, er at nettbutikken Ateljé Margaretha har tatt inn i sine standardvilkår at personer som handler hos butikken samtidig godtar å motta direktemarkedsføring fra ulike samarbeidspartnere, bl.a. Mysafety AS. Spørsmålet i saken blir hvorvidt dette kan sies å være en uttrykkelig anmodning fra forbrukere som er reservert mot telefonsalg om at Mysafety kan rette telefonmarkedsføringshenvendelser til dem.

Flere forutsetninger må være til stede for at det skal foreligge uttrykkelig anmodning fra forbrukere til telefonmarkedsføring etter mfl. § 12 tredje ledd. For å oppfylle kravet om at anmodningen skal være uttrykkelig må det foretas en aktiv handling fra forbrukerens side, for eksempel avhuking i en boks e.l. for å bekrefte at anmodning er gitt. Dette innebærer at et vilkår i en kontrakt om at man samtykker til å bli oppringt ikke er tilstrekkelig for å oppfylle kravet. Dersom en anmodning innhentes på internett, skal hele anmodningen og betydningen av den fremgå i samme skjermbilde, og i umiddelbar nærhet til der forbrukeren bekrefter sitt ønske om å bli kontaktet, jf. Prop. 43 L (2016-2017) s. 21.

Videre må anmodningen være rettet til en bestemt næringsdrivende, som innebærer at en anmodning ikke kan gjelde for flere næringsdrivende på en gang. Dersom forbrukeren ønsker å bli oppringt av flere ulike næringsdrivende til tross for reservasjonen må vedkommende rette en anmodning til hver enkelt aktør. Dette gjelder også ved ulike former for samarbeid mellom de næringsdrivende.

En anmodning om å bli oppringt til tross for reservasjon skal dessuten være klart adskilt fra et eventuelt samtykke til å bli kontaktet via e-post eller SMS, og det bør i tillegg komme tydelig frem at anmodningen overstyrer en eventuell reservasjon i Reservasjonsregisteret.

I nettbutikken Ateljé Margaretha foretar ikke forbrukeren noen aktiv handling for å avgi en anmodning. Tvert imot følger det av de generelle kjøpsvilkårene at vedkommende vil motta direktemarkedsføring fra ulike samarbeidspartnere, og uten presisering av i hvilke kanaler.

Vilkårene i mfl. § 12 tredje ledd om at en anmodning skal være uttrykkelig og rettet til en bestemt næringsdrivende er på ingen måte oppfylt.

3.3       Konklusjon

Forbrukertilsynet finner at Mysafety AS har handlet i strid med mfl. § 12 ved å rette telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et holdbart rettslig grunnlag for dette.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at dere har utført en handling som er i strid med loven § 12 ved å rette telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere uten at det foreligger et eksisterende kundeforhold eller en uttrykkelig anmodning.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Det ulovlige telefonsalget fra Mysafety AS har medført at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg, likevel har blitt forstyrret med markedsføring fra en næringsdrivende de ikke har noen tilknytning til. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5.1       Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1    Generelle utgangspunkter

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 12, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.2    Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Mysafety AS har overtrådt markedsføringsloven § 12.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

I denne saken er det åpenbart at det ikke foreligger et eksisterende kundeforhold til Mysafety AS og ingen av forutsetningene for at det skal være gitt en uttrykkelig anmodning er til stede, se punkt 3.2. Likevel har forbrukere, som aktivt har tatt et valg om å reservere seg, blitt oppringt fordi man har handlet hos en nettbutikk som ikke har noen forbindelse til Mysafety AS.

I vurderingen av hvorvidt utsendelse av markedsføring på SMS i strid med mfl. § 15 er en vesentlig overtredelse har Markedsrådet lagt vekt på at det dreier seg om brudd på en sentral bestemmelse, som har til formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred.[1] Ulovlig markedsføring via telefon må anses som enda mer påtrengende enn markedsføring via SMS, og følgelig som et større inngrep i privatlivets fred.

Forbrukertilsynet kjenner ikke omfanget av de ulovlige oppringningene fra Mysafety AS. Vi merker oss likevel at vi mottok klager fra åtte forbrukere på under tre måneder, og at det kun er en liten andel av rammede forbrukere som erfaringsmessig klager ulovlig telefonsalg inn til Forbrukertilsynet. [2]

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at telefonmarkedsføringen fra Mysafety AS utgjør en vesentlig overtredelse av mfl. § 12.

5.1.3    Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det er altså tilstrekkelig at foretaket har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

De sentrale elementene i uaktsomhetskravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle området, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Markedsrådet har uttalt at i kravet til aktsomhet ligger blant annet et krav om at den næringsdrivende, før virksomheten starter opp, må sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i samsvar med de rammer som følger av det aktuelle regelverket. [3]

Da Mysafety AS selger varer og tjenester over telefon, forventes det at selskapet har tilstrekkelig kjennskap til regelverket for å overholde grunnleggende regler for telefonsalgsvirksomhet. Reglene for når telefonmarkedsføring til forbrukere er tillatt er svært sentrale og etablerte. Unntaket for uttrykkelig anmodning ble riktignok strammet inn fra 1. januar 2018 under en revisjon av telefonsalgsregelverket, ved at anmodningen må rettes til en bestemt næringsdrivende. [4] Forbrukertilsynet understreker at deres ringegrunnlag i denne saken heller ikke oppfylte kravene til en uttrykkelig anmodning før lovendringen. Mysafety AS ble stiftet i 2010, og det har siden den gang vært krav om at en anmodning om å bli oppringt til tross for reservasjon må gis gjennom en uttrykkelig handling fra forbrukeren.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Mysafety AS har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2       Utmåling

5.2.1    Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2    Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at det er snakk om klare lovbrudd på grunnleggende regler for telefonsalg, og at graden av uaktsomhet anses som grov. Videre er det vektlagt at lovbruddene har resultert i at reserverte forbrukere likevel har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære.

Forbrukertilsynet har også sett hen til firmaets økonomiske situasjon, og innhentet selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser en totalinntekt på kr 5 743 000 og et negativt driftsresultat på kr 1 159 000.

5.2.3. Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret til Mysafety AS for brudd på mfl. § 12 settes til kr 200 000.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Mysafety AS ilegges overtredelsesgebyr på 200 000 – tohundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 12.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet (post@forbrukertilsynet.no).

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 30.07.18.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

 

Med vennlig hilsen

for Forbrukertilsynet

Frode Elton Haug,

juridisk direktør

[1] MR-sak 11/865

[2] http://www.hioa.no/extension/hioa/design/hioa/images/sifo/files/file79247_oppdragsrapport_8-2013_web.pdf (da Forbrukerombudet)

[3] MR-sak 14/439

[4] Lovvedtak 80 (2016-2017): https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Vedtak/Beslutninger/Lovvedtak/2016-2017/vedtak-201617-080/