FOV-2019-307-2: Sports Nutrition AS

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om at Sports Nutrition AS (heretter Sports Nutrition), org. nr. 984 304 668, må betale tvangsmulkt på kr. 80 000 for brudd på Forbrukertilsynets forbudsvedtak av 25. juni 2020, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 41. Selskapet har i oktober og november 2020 markedsført på sosiale medier ved bruk av påvirkere på samme eller tilsvarende måte som i forbudsvedtakets bilag 1 og 3, uten at det tydelig har fremgått at innleggene er markedsføring, og dermed handlet i strid med mfl. § 3, sml. §§ 8 og 6.

Saken gjelder fire Instagram-innlegg på «stories» der to av selskapets ambassadører har markedsført produkter de har mottatt fra Sports Nutrition, uten at innleggene tydelig har fremstått som markedsføring.

3.1       Mfl. § 41– vedtak om tvangsmulkt

Mfl. § 41[1] slår i første ledd fast at det ved forbudsvedtak som hovedregel skal fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedtaket brytes.
Det aktuelle vedtaket er Forbrukertilsynets vedtak av 25. juni 2020 som har følgende ordlyd:

«Vedtak:

1. Forbrukertilsynet forbyr Sports Nutrition å markedsføre på sosiale medier ved bruk av påvirkere på samme eller tilsvarende måte som i Bilag 1 og 3, uten at det tydelig fremgår at innleggene er markedsføring, i strid med mfl. § 3 sml. §§ 8 og 6.

2. Dersom Sports Nutrition overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket skal selskapet betale tvangsmulkt på 20 000– tjuetusen – kroner per innlegg som er i strid med vedtaket.»

Bilag 1:          Forbrukertilsynets forbudsvedtak datert 25.06.2020
Forbudsvedtaket ble ikke påklaget til Markedsrådet.

3.2       Innholdet i mfl. § 3, sml. §§ 8 og 6

Det følger av mfl. § 3 første ledd at markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring.
Dersom det kommersielle formålet til en handelspraksis ikke angis og det ellers ikke fremgår av sammenhengen at det er snakk om markedsføring, vil dette også være en villedende utelatelse av opplysninger i strid med mfl. § 8, jf. direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EF) artikkel 7 nr. 2 og Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 196. Praksisen anses likevel bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Markedsføring som er villedende etter mfl. § 8 er også i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis, jf. mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd.
Vi viser for øvrig til punkt 3.1 i forbudsvedtaket.

3.3       Forbrukertilsynets vurdering

3.3.1 Om innleggene er markedsføring
Det første spørsmålet er om de fire innleggene er markedsføring.
Sports Nutrition har i e-post av 11. november opplyst at Henrik Sakshaug og Siril Helle er ambassadører for selskapet og at de har mottatt gratis Rush PWO og Maxim-proteinbarer i oktober 2020.
I denne sammenheng vil reklame og markedsføring være alt som kan være med på fremme en næringsdrivendes salg av et produkt eller en tjeneste, og som påvirkeren legger ut fordi vedkommende får betalt for det, eller får andre fordeler ved å gjøre det. Forbrukertilsynet viser til redegjørelsen i forbudsvedtaket punkt 3.2 og at ambassadørskapet bygger på at påvirkerne mottar produkter med det formål å promotere selskapet og produktene i sine sosiale medier. Forbrukertilsynet legger til grunn at det er en kommersiell hensikt bak de aktuelle innleggene og at disse har en salgsfremmende effekt for selskapet.
Konklusjon
Forbrukertilsynet konkluderer med at de aktuelle innleggene er markedsføring.

3.3.2 Om markedsføringen tydelig fremstår som markedsføring

Det andre spørsmålet er om markedsføringen er utformet på samme eller tilsvarende måte som i forbudsvedtakets Bilag 1 og 3, ved at det ikke tydelig har fremgått at innleggene er markedsføring.
De aktuelle innleggene er publisert på ambassadørenes private profiler. På private påvirkerprofiler i sosiale medier blandes personlige innlegg sammen med innlegg for annonsører, noe som fører til at markedsføring blir vanskeligere å oppdage. Det er derfor som hovedregel nødvendig å merke markedsføringsinnlegg på en særskilt måte slik at forbrukeren umiddelbart forstår at innlegget inneholder markedsføring.
I Bilag 1 til Forbrukertilsynets forbudsvedtak vises det til innlegg som mangler merking. I Bilag 3 vises det til innlegg med utydelig merking, og punkt 3.2 i forbudsvedtaket presiserer at «I «stories» på Instagram er merkingen blant annet skjult bak andre funksjoner, plassert langt ut på kanten, skrevet med liten tekst eller i lignende farge som bakgrunnen eller så er merkingen plassert et helt annet sted enn det som er innleggets naturlige blikkfang.»
I oktober 2020 publiserte ambassadøren Henrik Sakshaug et innlegg der han fremhever Rush PWO. Det fremgår ikke noe sted at innlegget er markedsføring. Innlegget er også videredelt på en av Sports Nutrition sine egne Instagram-kontoer.
Bilag 2:          Innlegg publisert av ambassadør Henrik Sakshaug
I oktober og november publiserte ambassadøren Siril Helle tre innlegg der hun markedsfører Rush PWO og/eller en proteinbar fra Maxim. Alle innleggene er merket med «reklame», men merkingen er plassert øverst i venstre hjørne, under brukernavnet. Merkingen er dermed skjult for forbrukerne som ser innlegget, og oppfyller dermed ikke kravet om at forbrukerne umiddelbart skal kunne oppdage at innlegget inneholder markedsføring. Også disse innleggene er videredelt på Sports Nutrition sine egne Instagram-kontoer.
Bilag 3:          Innlegg publisert av ambassadør Siril Helle
Konklusjon
Forbrukertilsynet konkluderer med at innleggene er utformet på samme eller tilsvarende måte som i vedtakets Bilag 1 og 3, ved at det ikke tydelig har fremgått at innleggene er markedsføring.

3.4       Konklusjon

Forbrukertilsynet finner at Sports Nutrition har handlet i strid med vedtaket og mfl. § 3, sml. §§ 6 og 8 ved å markedsføre på sosiale medier ved bruk av påvirkere på samme eller tilsvarende måte som i vedtakets bilag 1 og 3, uten at det tydelig har fremgått at innleggene er markedsføring. Punkt 1 i Forbrukertilsynets vedtak av 25. juni 2020 er dermed brutt.
Etter mfl. § 41 første ledd er plikten til å betale tvangsmulkt som fastsatt i vedtakets punkt 2 utløst.

På denne bakgrunn og med hjemmel i mfl. § 41 fatter Forbrukertilsynet
følgende vedtak:
For brudd på Forbrukertilsynets vedtak av 25. juni 2020 plikter Sports Nutrition AS å betale tvangsmulkt på kr. 80 000. 

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. mfl. § 37 første ledd. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for en eventuell klage. Klagefristen er tre uker regnet fra den dag parten har fått melding om vedtaket. Klagen skal sendes til Forbrukertilsynet. Dersom vedtaket ikke påklages, vil kravet bli oversendt Statens Innkrevingssentral for inndriving etter utløpet av klagefristen.
Endelig vedtak om betaling av tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. mfl. § 41 fjerde ledd.
Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er lagt fram for Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.
Oslo, 26.11.2020
Trond Rønningen
direktør

[1] Fra 1. juli 2020 er vedtak om tvangsmulkt hjemlet i mfl. § 41. Forbudsvedtaket mot Sports Nutrition ble fattet før lovendringen trådte i kraft, og i vedtaket fra 25.06.2020 er der derfor vist til § 42.