FOV-2020-663: Emptiodirect AS

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 400 000 mot Emptiodirect AS (heretter Emptiodirect), org.nr. 920 572 383, for ulovlig annonsering av ulike varianter av produktet «ImmiFlex».

Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 43 og gjelder brudd på forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6, jf. §§ 7 og 9.

Saken gjelder annonsering av koststillskuddene «ImmiFlex Complete», «ImmiFlex Kids» og

«ImmiFlex» i Dagbladet, Se og Hør, Allers og på Almea.no. Markedsføringen har vært egnet til å villede forbrukerne med hensyn til produktets effekt og aggressiv ved at forbrukernes frykt for å bli smittet av coronaviruset utnyttets, jf. mfl. § 6, jf. §§ 7 og 9.

Det vises for øvrig til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 19. mars 2020. Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 26. mars 2020, samt ytterligere dokumentasjon 30. mars 2020.

I merknadene til varselet anfører Empiodirect at dere aldri har hevdet at produktene beskytter mot coronaviruset, eller at dere har hatt som intensjon å utnytte befolkingens frykt for å bli smittet. Selskapet har imidlertid gjort en ny helhetsvurdering av annonsen i Dagbladet i ettertid, og mener at markedsføringen ble formidlet på feil måte og at dere ikke burde ha publisert den.

3.1 Forbudet mot urimelig handelspraksis – mfl. § 6

Forbrukertilsynet har vurdert praksisen til Emptiodirect etter forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at en handelspraksis alltid er urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.

3.1.1 Villedende markedsføring – mfl. § 7, jf. § 6 og § 3

Markedsføringsloven § 7 regulerer villedende markedsføring. En handelspraksis er villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til blant annet ytelsens hovedegenskaper, herunder «bruk eller egnethet for et formål» og «resultater som kan forventes ved bruk», jf. andre ledd bokstav b.

I markedsføringsloven § 3 andre ledd er det presisert at påstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder ytelsens egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer. Det følger av forarbeidene til mfl. § 3 andre ledd at bestemmelsen må sees i sammenheng med forbudet mot villedende reklame i mfl. § 7, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) side 189. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføringen anses villedende og er forbudt.

For at en eventuell dokumentasjon skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves det normalt at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse. Videre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) side 27.

Bruk av påstander i markedsføring, herunder påstander om et produkts effekt, som ikke tilstrekkelig kan dokumenteres vil anses som et villedende og urimelig markedsføringstiltak og dermed være forbudt, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav b, jf. § 6. Det samme gjelder dersom markedsføringen i og for seg ikke inneholder feilaktige opplysninger, men etter en helhetsvurdering gir et villedende inntrykk av ytelsens hovedegenskaper.

Markedsføringen anses likevel bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. jf. mfl. § 7 andre ledd.

3.1.2 Aggressiv markedsføring – mfl. § 9, jf. § 6

Markedsføringsloven § 9 regulerer aggressiv handelspraksis. En handelspraksis er aggressiv dersom den, i sin konkrete sammenheng og etter en helhetsvurdering, ved trakassering, tvang, herunder bruk av fysisk makt, eller utilbørlig påvirkning er egnet til vesentlig å begrense forbrukernes valgmuligheter eller atferd i forbindelse med en ytelse. Med utilbørlig påvirkning menes utnytting av en maktposisjon i forhold til forbrukere for å utøve press, også når det ikke trues med eller brukes fysisk makt, på en måte som vesentlig reduserer forbrukernes evne til å treffe en informert beslutning, jf. første ledd.

I bestemmelsens andre ledd gis det en rekke momenter det skal tas hensyn til i vurderingen av om en handelspraksis er aggressiv. Dette er blant annet «tidspunkt, sted, art og varighet» (bokstav a) og «den næringsdrivendes utnytting av en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft, som den næringsdrivende er klar over, til å påvirke forbrukerens beslutning i forbindelse med produktet» (bokstav c).

Praksisen anses likevel bare som aggressiv dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. bestemmelsens tredje ledd.

3.2 Forbrukertilsynets vurdering

3.2.1 Villedende markedsføring – mfl. § 7, jf. § 6

Markedsføringen i saken gir et sterkt inntrykk av at produktet har en meget positiv effekt på immunforsvaret og bekjempelsen av blant annet virus. Herunder gis blant annet følgende påstander:

• «Hold deg frisk med ImmiFlex COMPLETE».
• «Dersom du tar ImmiFlex Complete hver eneste dag, vil det aktivere immunforsvaret ditt og gi deg en bedre beskyttelse hele året rundt».
• «Immunproduktet ImmiFlex har vært kjent i mange år for å aktivere det medfødte immunforsvaret».
• «Forskning viser også at ImmiFlex COMPLETE kan opprettholde et sunt immunsystem».

Ifølge avisannonsene er virkningen av ImmiFlex «klinisk dokumentert» og det vises til

«forskning» og «vitenskap». Annonsene i Dagbladet viser også til at flere henvendelser fra blant annet leger har gjort at det nå har blitt utviklet et kraftigere immunprodukt. Det henvises for øvrig ikke til noen konkrete forskningsresultater for å underbygge påstandene i markedsføringen.

Etter Forbrukertilsynets vurdering er annonsene egnet til å gi inntrykk av at produktet er effektivt for å holde seg frisk fra virus. Selv om markedsføringen ikke eksplisitt omtaler coronavirus eller Covid-19, gir markedsføringen utvilsomt sterke assosiasjoner til dette.

For det første bidrar spesielt bildet med en illustrasjon av et virus, som opptar en tredjedel av den helsides avisannonsen i Dagbladet og er gitt stor plass i markedsføringen på Almea.no, til dette. Illustrasjonen er svært lik bildene av coronaviruset som brukes i media, på informasjonssider som Folkehelseinstituttet o.l., både i utforming og fargebruk. Illustrasjonen viser en rekke utstikkere fra overflaten, som nettopp kjennetegner coronavirus som virusgruppe.[1] Assosiasjonene til coronaviruset har blitt enda sterkere gjennom teksten som er lagt til øverst i annonsen i Dagbladet om at det er veldig stor pågang på produktet.

Teksten om at forbrukeren må skynde seg å bestille produktet er også tatt inn i annonsene som er publisert i ukebladene Se og Hør og Allers.

Videre er det coronaviruset som i stor grad preger samfunnet og nyhetsbildet om dagen, og det er dette befolkningen nå særlig ønsker å beskytte seg mot. I lys av annonsenes utforming og tidspunktet for publiseringene, legger Forbrukertilsynet til grunn at gjennomsnittsforbrukere vil oppfatte dette som et produkt som skal hjelpe å holde dem friske fra coronasmitte.

I følge markedsføringen kan du «holde deg frisk» ved å ta kosttilskuddet ImmiFlex og produktet skal gi «full effekt innen 3-5 dager». En slik virkning er det åpenbart at dere som selger produktet ikke kan love. Så langt finnes det ingen vaksine eller preparat som gir beskyttelse mot viruset. Etter vår oppfatning gir markedsføringen et klart villedende inntrykk av ytelsens hovedegenskaper ved budskapet om at forbrukerne kan holde seg friske ved å ta ImmiFlex.

Markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet ved å bestille abonnement på ImmiFlex.

Konklusjon

Etter dette er annonsen villedende med hensyn til ytelsens hovedegenskaper hva gjelder

«egnethet for et formål» og «resultater som kan forventes ved bruk», jf. mfl. § 7 første ledd bokstav b. Markedsføringen er dermed i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl §6 første ledd jf. fjerde ledd.

3.2.2 Aggressiv markedsføring – mfl. § 9, jf. § 6

Som det fremgår under punkt 3.1.2 over, skal det i vurderingen av om en handelspraksis er aggressiv legges vekt på «tidspunkt, sted, art og varighet» og «den næringsdrivendes utnytting av en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft, som den næringsdrivende er klar over, til å påvirke forbrukerens beslutning i forbindelse med produktet», jf. mfl. § 9 andre ledd bokstav a og c.

Avisannonsene er publisert på en helside i én av Norges største aviser og i to av de største ukebladene i en tid hvor coronaviruset opptar samfunnet og nyhetsbildet i svært høy grad. Etter Forbrukertilsynets vurdering utnytter flere av virkemidlene i markedsføringen, og markedsføringen i sin helhet, denne situasjonen grovt.

Forbrukertilsynet legger også vekt på at produktet markedsføres særlig for barn. Varianten av ImmiFlex for barn kan bestilles ved eget kodeord «KIDS», og det følger av markedsføringen at «Alle barn trenger også ImmiFlex!». Videre står det at «ImmiFlex COMPLETE tar vare på førstelinjeforsvaret og fremmer en sunn og aktiv livsstil for hele familien». Etter Forbrukertilsynets oppfatning spiller denne markedsføringen, i lys av dagens situasjon, på foreldrenes frykt for at barna skal bli syke av coronaviruset.

Forbrukertilsynet legger også vekt på «banneren» øverst i den oppdaterte annonsen i Dagbladet og i annonsene i Se og Hør og Allers: «OBS: VI OPPLEVER VELDIG STOR PÅGANG PÅ IMMIFLEX. BESTILL I DAG FOR Å SIKRE DEG DETTE ULTIMATE IMMUNPRODUKTET. KOMMER I POSTKASSEN I LØPET AV FÅ DAGER». Denne teksten kan, både på bakgrunn av innholdet, utformingen og plassering, bidra til å stresse forbrukeren og gi inntrykk av at man må skynde seg med å bestille produktet før lagret er tomt.

I tillegg kommer påstandene om effekt av produktet og hvor fort effekten oppnås, se punkt 3.2.1. At det «ultimate immunproduktet» leveres i postkassen i løpet av noen dager og deretter gir full effekt innen 3-5 dager, gjør produktet særlig appellerende i dagens sitasjon hvor det rapporteres om at viruset sprer seg raskt.

Markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet ved å bestille abonnement for ImmiFlex.

Konklusjon

Etter dette anses markedsføringen for å være aggressiv etter mfl. § 9 da den utnytter en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft og derved å påvirke forbrukerens adferd. Annonsen er dermed i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd.

3.3 Konklusjon

Etter dette konkluderer Forbrukertilsynet med at annonsene for ImmiFlex er en urimelig handelspraksis og dermed ulovlig etter mfl. § 6 første ledd, jf. §§ 7 og 9.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at Emptiodirect har utført en handling som er i strid med mfl. § 6, jf. §§ 7 og 9 ved å publisere ulovlige annonser for ImmiFlex i Dagbladet, Se og Hør og Allers og drive markedsføring på Almea.no.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

I den aktuelle saken har et stort antall forbrukere blitt eksponert for den ulovlige markedsføringen. Selskapet har videre utnyttet forbrukernes frykt for å bli smittet av coronaviruset ved å gi urealistiske oppfatninger om at ImmiFlex vil kunne holde dem friske. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 6, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.1 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Emptiodirect har overtrådt markedsføringsloven § 6, jf. §§ 7 og 9.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Markedsføringen er i strid med flere bestemmelser i markedsføringsloven. Da annonsene er publisert tolv ganger i én av Norges største aviser, i tillegg til annonser i to av de største ukebladene, er det mange forbrukere som har blitt utsatt for den ulovlige markedsføringen. Forbrukertilsynet ser alvorlig på at næringsdrivende spiller på forbrukernes sårbarhet i forbindelse med frykt for å bli syke, for å øke egen omsetning. På denne bakgrunn anser Forbrukertilsynet at vilkåret om vesentlig lovbrudd er oppfylt.

5.1.2 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Etter Forbrukertilsynets vurdering foreligger det i denne saken en forsettlig overtredelse av foretaket. Etter vår oppfatning har Emptiodirect bevisst utformet markedsføringen på en måte som skal gi forbrukere inntrykk av at produktet selskapet selger kan beskytte forbrukere mot coronaviruset. Selskapet har også besvisst forsøkt å utnytte frykten blant befolkningen for å bli smittet av coronaviruset for å øke salget av ImmiFlex.

Selskapet bestrider at lovbruddene har skjedd forsettlig. Forbrukertilsynet merker seg disse anførslene, men finner det lite sannsynlig at utformingen av annonsen har blitt som den har blitt nærmest ved en tilfeldighet, slik selskapet synes å hevde. I alle tilfeller, kan det også ilegges overtredelsesgebyr ved uaktsom overtredelse. Dette er det under alle omstendigheter klart at Emptiodirect har gjort seg skyldig i.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på lovbruddets art og omfang, selskapets skyldgrad og allmennpreventive hensyn.

I den aktuelle saken er det snakk om til sammen fjorten ulovlige annonser i én av Norges største aviser og to av de største ukebladene i en tid hvor befolkningen er særlig sårbare for denne typen av markedsføring. Selskapet har også drevet markedsføring på nettsiden Almea.no.

Forbrukertilsynet har også tatt i beakting at det er grove brudd på markedsføringsloven. Et skjerpende moment er at Emptiodirect bevisst har utnyttet frykten blant befolkningen for å bli smittet av coronaviruset for å øke salget av ImmiFlex. Rent allmennpreventive hensyn taler derfor for at gebyret ikke bør settes for lavt.

Det er videre et moment i saken at forbrukere som bestiller produktet inngår en løpende abonnementsavtale til 249 kroner i måneden, noe som øker potensiell inntjening som følge av den lovstridige markedsføringen betraktelig, sammenlignet med om det hadde dreid seg om engangskjøp. Selskapet har opplyst om at de kun har mottatt [unntatt offentlighet] bestillinger fra forbrukere fram til 25.03.2020, og ikke har oppnådd noen økonomisk fortjeneste.

I merknadene til varselet fremhever Emptiodirect at selskapet befinner seg i en vanskelig økonomisk situasjon og at de går med underskudd. For regnskapstallenes betydning for utmåling av overtredelsesgebyr, viser Forbrukertilsynet til at det etter forvaltningspraksis fra Markedsrådet gjennomgående er lagt mest vekt på omsetningstallene, og at det er lagt liten vekt på hvorvidt selskapet har gått med underskudd e.l. Vi trekker særlig frem sak MR-2017- 275, hvor Markedsrådet uttalte: «At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger.»

Forbrukertilsynet har innhentet tall fra Brønnøysundregistrene som viser at selskapet i 2018 hadde driftsinntekter på totalt 3,05 millioner kroner. Selskapet har også oversendt regnskapstall for perioden januar til mars 2020. Dokumentasjonen viser at Emptiodirect i denne perioden har hatt driftsinntekter på [unntatt offentlighet].

Samlet sett taler lovbruddets art og omfang for at gebyret settes forholdsvis høyt, til tross for at selskapet ikke ser ut til å ha oppnådd noen vesentlig inntjening ved lovbruddet.

Forbrukertilsynet fastholder derfor at 400 000 kroner er passende nivå for overtredelsesgebyret.

5.2.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Emptiodirect settes til kr 400 000.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Emptiodirect ilegges overtredelsesgebyr på 400 000 – firehundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 6 første ledd jf. fjerde ledd, jf. § 7 og 9.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er etter loven 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Oslo, 06.04.2020

Elisabeth Lier Haugseth Direktør, Forbrukertilsynet

[1] https://www.med.uio.no/forskning/aktuelt/aktuelle-saker/2020/coronavirus.html