FOV-2020-701: Visjon TV & Webshop AS

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 250 000 mot Visjon TV & Webshop AS (heretter Visjon), org.nr. 995 397 749.

Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 43 og gjelder brudd på forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6, jf. §§ 7 og 9.

Saken gjelder markedsføring av kosttilskuddet Chaga gjennom innlegg på TV Visjon Norges Facebook-side og annonse på Facebook. Markedsføringen har vært egnet til å villede forbrukerne med hensyn til produktets effekt, og aggressiv ved at forbrukernes frykt for å blir smittet av coronaviruset utnyttes, jf. § 6, jf. §§ 7 og 9.

Det vises for øvrig til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 25. mars 2020. Forbrukertilsynet mottok bekreftelse på at den aktuelle markedsføringen var avsluttet den 27. mars 2020, og mottok merknader til varselet i e-post av 7. april og 17. april.

I merknadene til varselet anfører Visjon at det finnes bred og dokumentert forskning som underbygger at Chaga er virushemmende og at markedsføringen derfor ikke er villedende i strid med mfl. § 7. Videre anføres det at markedsføringen ikke er aggressiv i strid med mfl. § 9.  Det vises til at den aktuelle markedsføringen opprinnelig er fra 2018 og at den ikke bevisst utnytter frykt for coronasmitte i befolkningen for å øke salget av Chaga.

3.1 Forbudet mot urimelig handelspraksis

Forbrukertilsynet har vurdert praksisen til Visjon etter forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at en handelspraksis alltid er urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.

3.1.1 Villedende markedsføring – mfl. § 7, jf. § 6 og § 3

Markedsføringsloven § 7 regulerer villedende markedsføring. En handelspraksis er villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til blant annet ytelsens hovedegenskaper, herunder «bruk eller egnethet for et formål» og «resultater som kan forventes ved bruk», jf. andre ledd bokstav b.

I markedsføringsloven § 3 andre ledd er det presisert at påstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder ytelsens egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer. Det følger av forarbeidene til mfl. § 3 andre ledd at bestemmelsen må ses i sammenheng med forbudet mot villedende reklame i mfl. § 7, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) side 189. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføringen anses villedende og er forbudt.

For at en eventuell dokumentasjon skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves det normalt at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undesøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse. Videre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) side 27.

Bruk av påstander i markedsføring, herunder påstander om et produkts effekt, som ikke tilstrekkelig kan dokumenteres vil anses som villedende og urimelig markedsføringstiltak og dermed være forbudt, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav b, jf. § 6. Det samme gjelder dersom markedsføringen i og for seg ikke inneholder feilaktige opplysninger, men etter en helhetsvurdering gir et villedende inntrykk av ytelsens hovedegenskaper.

Markedsføringen anses likevel bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville truffet, jf. mfl. § 7 andre ledd.

3.1.2 Aggressiv markedsføring – mfl. § 9, jf. § 6

Markedsføringsloven § 9 regulerer aggressiv handelspraksis. En handelspraksis er aggressiv dersom den, i sin konkrete sammenheng og etter en helhetsvurdering, ved trakassering, tvang, herunder bruk av fysisk makt, eller utilbørlig påvirkning er egnet til vesentlig å begrense forbrukernes valgmuligheter eller atferd i forbindelse med en ytelse. Med utilbørlig påvirkning menes utnytting av en maktposisjon i forhold til forbrukere for å utøve press, også når det ikke trues med eller brukes fysisk makt, på en måte som vesentlig reduserer forbrukernes evne til å treffe en informert beslutning, jf. første ledd.

I bestemmelsens andre ledd gis det en rekke momenter det skal tas hensyn til i vurderingen av om en handelspraksis er aggressiv. Dette er blant annet «tidspunkt, sted, art og varighet»(bokstav a) og «den næringsdrivendes utnytting av en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft, som den næringsdrivende er klar over, til å påvirke forbrukerens beslutning i forbindelse med produktet» (bokstav c).

Praksisen anses likevel bare som aggressiv dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. bestemmelsens tredje ledd.

3.2 Forbrukertilsynets vurdering

3.2.1 Villedende markedsføring – mfl. § 7, jf. § 6

Markedsføringen i saken gir et sterkt inntrykk av at produktet har en positiv effekt på immunforsvaret og bekjempelsen av blant annet virus. Både i innlegget på Facebook, annonsen på Facebook og på webshopen som markedsføringen leder til ble det opplyst at Chaga «styrker immunforsvaret, er betennelses- og virushemmende». I innlegget på Facebook stod det også opplyst at dette er «Viktig i disse tider».

Etter Forbrukertilsynets vurdering er markedsføringen derfor egnet til å gi inntrykk av at produktet er effektivt for å holde seg frisk fra virus. Selv om markedsføringen ikke eksplisitt omtaler coronavirus eller Covid-19, gir markedsføringen utvilsomt sterke assosiasjoner til dette. Det er coronaviruset som i stor grad preger samfunnet og nyhetsbildet om dagen, og det er dette befolkningen nå særlig ønsker å beskytte seg mot. I lys av tidspunktet for publiseringene sammenhold med bruken av ordet «virushemmende» og formuleringen «Viktig i disse tider», legger Forbrukertilsynet derfor til grunn at markedsføringen gir inntrykk av produktet har effekt mot coronaviruset.

Vi kan ikke se at Visjon har fremlagt dokumentasjon som underbygger at Chaga vil ha en slik effekt. Dokumentasjonen som ble oversendt i deres merknader til varselet av 7. mars knytter seg til studier som hovedsakelig er gjennomført in vitro, eller på dyr, og som viser at Chaga har en mulig effekt på virusene HIV, herpes og heptaitt C, men ikke corona.

Dokumentasjonen som er oversendt er derfor ikke tilstrekkelig for å dokumentere at produktet har en slik effekt som markedsføringen gir inntrykk av at det har.

Etter vår oppfatning gir markedsføringen derfor et klart villedende inntrykk av ytelsens hovedegenskaper.

Markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet ved å bestille Chaga.

Etter dette er markedsføringen villedende med hensyn til ytelsens hovedegenskaper hva gjelder «egnethet for et formål» og «resultater som kan forventes ved bruk», jf. mfl. § 7 første ledd bokstav b.

Markedsføringen er dermed i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd.

3.2.2 Aggressiv markedsføring – mfl. § 9, jf. § 6

Som det fremgår under punkt 3.1.2 over, skal det i vurderingen av om en handelspraksis er aggressiv legges vekt på tidspunkt, sted, art og varighet» og «den næringsdrivendes utnyttelse av en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft, som den næringsdrivende er klar over, til å påvirke forbrukerens beslutning i forbindelse med produktet», jf. mfl. § 9 andre ledd bokstav a og c.

Det aktuelle innlegget på Facebook ble opprinnelig publisert i 2018, men ble igjen delt på Facebook i mars 2020. I innlegget skapes det klare assosiasjoner til coronasituasjonen ved at formuleringen «viktig i disse tider» er brukt. Visjon anfører at denne formuleringen er ment å knytte seg til influensasesongen, og ikke til coronaviruset. Ettersom det ble delt på et tidspunkt hvor coronaviruset er høyst aktuelt og mye omtalt, må det likevel antas at budskapet for den gjennomsnittlige forbruker lett vil forstås som en referanse til coronaviruset. Visjon betalte også for en annonse på Facebook som ble publisert den 12. mars.

Facebook-innlegget og annonsen er publisert i en tid hvor coronaviruset opptar samfunnet og nyhetsbildet i svært høy grad. Forbrukerne er bekymret for å bli syke selv, og for at deres kjære skal bli syk, og vil derfor kunne ha nedsatt dømmekraft når det kommer til dette. Visjon spiller aktivt på dette i markedsføringen. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at Visjon i denne markedsføringen utnytter den alvorlige situasjonen med spredning av coronaviruset og frykt for smitte i befolkningen.

Markedsføringen er også egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.

Etter dette anses markedsføringen for å være aggressiv etter mfl. § 9 da den utnytter en konkret uheldig hendelse eller omstendighet som er så alvorlig at den kan nedsette forbrukerens dømmekraft og derved å påvirke forbrukerens adferd. Markedsføringen er dermed i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd.

3.3 Konklusjon

Etter dette konkluderer Forbrukertilsynet med at markedsføringen for Chaga på Facebook er en urimelig handelspraksis og dermed ulovlig etter mfl. § 6 første ledd, jf. §§ 7 og 9.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at Visjon har utført en handling som er i strid med mfl. § 6, jf. §§ 7 og 9 ved å publisere ulovlig markedsføring på sin Facebook- side og som annonse på Facebook.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

I den aktuelle saken har Visjon utnyttet forbrukernes frykt for å bli smittet eller syk av coronaviruset ved å gi urealistiske oppfatninger om at Chaga vil kunne beskytte dem mot viruset. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av§ 6, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.1 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Visjon har overtrådt markedsføringsloven § 6, jf. §§ 7 og 9.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Markedsføringen er i strid med flere bestemmelser i markedsføringsloven. Det er mange forbrukere som vil ha blitt utsatt for den ulovlige markedsføringen. Facebook-siden hvor det aktuelle facebook-innlegget ble delt har 10 824 følgere. Visjon har ikke kunnet fremlegge dokumentasjon på nøyaktig hvor mange av disse som har sett innlegget, men har opplyst at [unntatt offentlighet] personer har sett den aktuelle Facebook-annonsen.

Forbrukertilsynet ser alvorlig på at næringsdrivende spiller på forbrukernes sårbarhet i forbindelse med frykt for å bli syke, for å øke egen omsetning. På denne bakgrunn anser Forbrukertilsynet at vilkåret om vesentlig lovbrudd er oppfylt.

5.1.2 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Etter Forbrukertilsynets vurdering foreligger det i denne saken en forsettlig overtredelse av loven. Etter vår oppfatning har Visjon bevisst publisert markedsføringen på et tidspunkt hvor det vil gi forbrukere inntrykk av at produktet selskapet selger kan beskytte forbrukere mot coronaviruset. Selskapet har også bevisst forsøkt å utnytte frykten blant befolkningen for å bli smittet av coronaviruset for å øke salget av Chaga.

Selskapet bestrider at lovbruddene har skjedd forsettlig. Forbrukertilsynet merker seg disse anførslene, men finner det lite sannsynlig at tidspunktet og utformingen av markedsføringen ble som den har blitt nærmest ved en tilfeldighet, slik selskapet synes å hevde. I alle tilfeller, kan det også ilegges overtredelsesgebyr ved uaktsom overtredelse. Dette er det under alle omstendigheter klart at Visjon har gjort seg skyldig i.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på lovbruddets art og omfang, selskapets skyldgrad og allmennpreventive hensyn.

Forbrukertilsynet legger til grunn at det er snakk om grove brudd på markedsføringsloven. Et skjerpende moment er at Visjon bevisst har utnyttet frykten blant befolkningen for å bli smittet av coronaviruset for å øke salget av Chaga. Rent allmennpreventive hensyn taler derfor for at gebyret ikke bør settes for lavt.

I merknadene til varselet fremhever Visjon at selskapet befinner seg i en vanskelig økonomisk situasjon og at de kun nylig har gått med overskudd. For regnskapstallenes betydning for utmåling av overtredelsesgebyr, viser Forbrukertilsynet til at det etter forvaltningspraksis fra Markedsrådet gjennomgående er lagt mest vekt på omsetningstallene, og at det er lagt liten vekt på hvorvidt selskapet har gått med underskudd e.l. Vi trekker særlig frem sak MR-2017-275, hvor Markedsrådet uttalte: «At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger.»

Forbrukertilsynet har innhentet tall fra Brønnøysundregistrene som viser at selskapet i 2018 hadde driftsinntekter på totalt 1 804 450 millioner kroner. Selskapet har også oversendt regnskapstall for mars 2020. Dokumentasjonen viser at Visjon i denne perioden har hatt driftsinntekter på [unntatt offentlighet] kroner.

Samlet sett taler lovbruddets art og omfang for at gebyret settes forholdsvis høyt, til tross for at selskapet ikke ser ut til å ha oppnådd noen vesentlig inntjening ved lovbruddet.

Forbrukertilsynet fastholder derfor at 250 000 kroner er passende nivå for overtredelsesgebyret.

5.2.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Visjon TV & Webshop AS settes til kr 250 000.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Visjon TV & Webshop AS ilegges overtredelsesgebyr på 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 6 første ledd, jf. fjerde ledd, jf. §§ 7 og 9.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens§ 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

 

 

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd.

 

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

 

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

 

 

 

Oslo, 27. april 2020

 

 

Elisabeth Lier Haugseth Direktør, Forbrukertilsynet

 

Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ingen håndskrevet signatur