FOV-2018-1106: NN

Forbrukertilsynet fatter herved forbudsvedtak med tvangsmulkt mot NN med hjemmel i markedsføringsloven (mfl.) § 40 jf. § 42, jf. § 39 andre ledd.

I vedtaket forbys NN å markedsføre laserbehandlinger med påstander om at behandlingen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser, så som «prolaps», «isjas», «migrene» og «pollenallergi» mv., eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk, jf. lov om alternativ behandling av sykdom mv. (heretter alternativloven) § 8 sjette ledd, jf. forskrift om markedsføring av alternativ behandling av sykdom § 2 andre ledd (heretter forskriften).

Ved eventuell overtredelse av vedtaket utløses en løpende tvangsmulkt på kr. 10 000 for hver uke den aktuelle markedsføringen pågår, begrenset oppad til maksimalt kr. 500 000.

Vedlagt er også forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Lasercureclinic Norway Ltd (‘Lasercureclinic’) av dags dato. For oppsummering av faktum i saken og en nærmere redegjørelse for bruddene på lov og forskrift om alternativ behandling, viser vi til vedtaket mot Lasercureclinic.

Dersom Forbrukertilsynet finner at markedsføring er i strid med markedsføringsloven og lov om alternativ behandling av sykdom kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for i vedtaket mot Lasercureclinic, finner Forbrukertilsynet at Lasercureclinic og NN har utført en handling som er i strid med alternativloven § 8,
2
jf. forskriften § 2 annet ledd ved å utforme markedsføringen slik at forbrukere får inntrykk av at laserbehandling har virkning mot konkrete sykdommer og lidelser.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud og tvangsmulkt, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Ved å gi forbrukere et inntrykk av at laserbehandlingen fra Lasercureclinic og Laserklinikken Anne Harila har virkning mot konkrete sykdommer og lidelser, kan markedsføringen bidra til at forbrukere får urealistiske oppfatninger av hvilken hjelp som kan ytes fra den enkelte behandler. I Helse- og omsorgsdepartementets merknader til forskriften om markedsføring av alternativ behandling, trekkes dette frem som et sentralt hensyn bak alternativloven § 8 sjette ledd og forskriften § 2. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. mfl. § 39 andre ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet. Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslov, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-1008) s. 211.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er det i forarbeidene spesielt fremhevet faren for at vedtak kan omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet.

For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

NN er registrert som Company Director og eier av akjsene i Lasercureclinic Norway Ltd. NN har videre i egenskap av å være daglig leder for Laserklinikken Anne Harila UK (NUF) – som eies av Lasercureclininc Norway Ltd – hatt det overordnede ansvaret for selskapets daglige drift. Dette ansvaret omfatter å ha rutiner for å unngå brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet. Forbrukertilsynet har ved flere anledninger bedt Laserklinikken Anne Harila og NN innrette sin praksis etter sentrale bestemmelser vedrørende markedsføring av alternativ behandling. Forbrukertilsynets kontakt med selskapet har siden 2006, i all hovedsak, vært med NN i egenskap av daglig leder. Vedtakene fra Markedsrådet av 2014 og 2016 rettet seg også mot NN som personlig medvirker, og det legges derfor til grunn at NN er godt kjent med gjeldende regelverk om markedsføring av alternativ behandling. Når Lasercureclinic velger ikke å innrette sin markedsføring i samsvar med gjeldende regelverk, legger Forbrukertilsynet til grunn at dette er noe NN som daglig leder er kjent med og har hatt mulighet til å påvirke.

På denne bakgrunn finner Forbrukertilsynet at NN har medvirket til brudd på lov om alternativ behandling av sykdommer § 8 sjette ledd jf. forskriften § 2 andre ledd. Det vil derfor med hjemmel i mfl. § 39 jf. § 40 bli fattet et forbudsvedtak mot NN.

3.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd andre punktum.

Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

3.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21 og Ot.prp nr. 55 (2007-2008) s. 158 og s. 213.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres, blir det ikke noe å betale.

Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av størrelsen på tvangsmulkten for NN har Forbrukertilsynet blant annet lagt vekt på at hun som daglig leder har en betydelig innflytelse over selskapets drift og markedsføring. Videre har NN  vist en manglende vilje til å innrette seg etter alternativlovens og forskriftens regler og det er derfor lagt særlig vekt på faren for gjentakelse av lovbruddet. Forbrukertilsynet har videre lagt vekt på de to tidligere Markedsrådssakene, hvor NN ble ilagt tvangsmulkt i form av et engangsbeløp på kr. 100 000. Da dette ikke synes å ha hatt tilstrekkelig preventiv effekt, finner Forbrukertilsynet det nødvendig og hensiktsmessig å fastsette en løpende tvangsmulkt for hver uke NN overtrer eller medvirker til å forbudsvedtak.

Forbrukertilsynet har bedt om å få oversendt opplysninger om NN økonomiske situasjon som kan være relevant ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse, men har ikke mottatt noen slike opplysninger. Lasercureclinic Norway Ltd står ikke oppført med registrert inntekt, men Laserklinikken Anne Harila UK (NUF) – som eies av Lasercureclinic Norway Ltd – står ifølge Bisnode.no oppført med en omsetning på kr. 1,8 millioner i 2017, kr. 1,7 millioner i 2016, kr. 1,8 millioner i 2015 og kr. 2,6 millioner i 2014.

Etter en samlet skjønnsmessig vurdering finner Forbrukertilsynet at tvangsmulktens størrelse settes til en løpende tvangsmulkt på kr. 10 000 for hver uke vedtaket overtres.

3.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukertilsynet at NN  ilegges en løpende tvangsmulkt på 10 000 – titusen – kroner for hver uke NN overtreder eller medvirker til overtredelse av forbudsvedtaket, jf. mfl. § 42, begrenset oppad til maksimalt 500 000 – femhundretusen – krone

På denne bakgrunn og med hjemmel markedsføringsloven i § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

1. Med hjemmel i lov om alternativ behandling av sykdom § 8 sjette ledd, jf. § 2 i forskrift om markedsføring av alternativ behandling, forbyr Forbrukertilsynet NN å:

– markedsføre laserbehandling for konkrete sykdommer/lidelser som:

«prolaps», «isjas», «alopecia areata», «tennisalbue/golfalbue», «facialisparese/ansiktslammelse», «migrene», «artrose», «pollenallergi», «rosacea», «senebetennelse», «tinnitus/morbus meiere», «allergi», «tunnel carpal syndrom», «benhinnebetennelse», «frozen shoulder», «diabetes sår», «whiplash/nakkesleng», «hopperskne/jumper’s knee/patellar tendiopati», «schlatters sykdom», «astma», «bihulebetennelse», «helvetesild/herpes zoster», «ørebetennelse».

– eller lignende påstander som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser.

– henvise til uttalelser fra fornøyde kunder slik som:  uttalelsene fra Sjur Mollestad  utklippet fra Norsk Ukeblad  eller lignende uttalelser som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser.

– henvise til vitenskapelige studier, forskning eller andre forskningsresultater som hevder at behandlingen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser.

2. NN skal betale tvangsmulkt på 10 000 – titusen – kroner for hver uke NN overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket, begrenset oppad til maksimalt 500 000 – femhundretusen – kroner.

* * *

Vedtaket gjelder i 5 år, jf. markedsføringsloven § 39 fjerde ledd. Vedtaket kan fornyes.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Parten kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukertilsynet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Oslo, 5. september 2018

Elisabeth Lier Haugseth Direktør, Forbrukertilsynet