Forbrukertilsynets høringsuttalelse – merking av retusjert reklame mv.

Vi viser til Barne- og familiedepartementets høringsbrev av 2. desember 2019 vedrørende forslag til endringer i markedsføringsloven § 2 andre ledd (om plikt til å merke reklame der en kropp er endret ved retusjering), og § 21 bokstav b (om markedsføring som bidrar til kroppspress mot barn). I tillegg er det foreslått en ny forskrift som fastsetter krav til merking av retusjert reklame (med krav om bruk av ordene «Bildet er retusjert»).
Bakgrunnen for forslagene er to anmodningsvedtak fra Stortinget datert 6. juni 2018.
Forslagene er et ledd i regjeringens arbeid for å motvirke kroppspress.
Rapportene som det er vist til i høringsnotatet viser at mange barn og unge er utsatt for daglig kroppspress, og at dette antas å være en viktig årsak til at mange barn og unge sliter psykisk. I Redd Barna-rapporten svarte 43 % at de opplevde daglig kroppspress. I SIFOrapporten svarte 85 % av jentene og 30 % av guttene at de opplever kroppspress, og de fleste mente at merking av retusjert reklame kan være én måte å bekjempe kroppspress på. I høringsnotatet skriver departementet at kroppspress antas å bidra til kroppsmisnøye, dårlig selvbilde, psykiske problemer, ønske om å endre eget utseende, spiseforstyrrelser etc. Dersom man klarer å redusere utbredelsen av kroppspress, kan man bidra til å redusere omfanget av psykiske lidelser blant barn og unge. Merking av retusjert reklame kan bidra til bevisstgjøring og til å endre trenden med stort fokus på utseende, som bidrar til at mange – særlig unge kvinner og barn – ønsker å endre eget utseende ved ulike inngrep.
Formålet med et merkekrav er at det skal fremgå at personene som er avbildet er «fikset på». Departementet antar at et merkekrav kan være ett av flere tiltak som kan bidra til å redusere reklamens bidrag til kroppspress.
Forbrukertilsynet • Sandakerveien 138, 0484 Oslo • Telefon 23 400 600 • Telefaks 23 400 601
E-post  post@forbrukertilsynet.no • Internett  www.forbrukertilsynet.no • Foretaksnummer  974 761 335
Forbrukertilsynet er positiv til forslagene og til formålet om å søke å redusere omfanget av kroppspress mot barn og unge.
I det følgende vil vi knytte noen merknader til forslagene.

2.1           Merkekravet bør omfatte både reklamebilder og  reklamefilmer

I regjeringens pressemelding datert 02.12.2019 heter det at merkekravet «gjelder stillbilder, ikke reklamefilmer.» I høringsnotatet er dette ikke sagt eksplisitt, men den gjennomgående bruken av ordet «bilde» underbygger at forslaget kun er ment å gjelde stillbilder og ikke reklamefilmer.
Forbrukertilsynet mener at merkekravet også må omfatte reklamefilmer. Vi viser for det første til at markedsføringsloven er medie- og teknonologinøytral, og at loven omfatter all handelspraksis som rettes mot norske forbrukere. Begrepet «handelspraksis» er definert i mfl. § 5 bokstav d) og omfatter «enhver handling, utelatelse, atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne.» Det er således helt klart at markedsføringsloven omfatter reklamefilmer. Et merkekrav som avgrenser mot reklamefilm vil således bryte med lovens generelle anvendelsesområde.
Vi viser særlig til at effekten av reklamefilm er minst like stor som stillbilder, i mange tilfeller også større, særlig i sosiale medier. Dette taler for at reklamefilmer bør omfattes av merkekravet. Videre er det, slik Forbrukertilsynet forstår det, vanlig å retusjere personer som medvirker i reklamefilmer, og dette kan gjøres ved enkle dataprogrammer som f. eks. filterfunksjonen i Snapchat. Det er således et praktisk behov for at merkekravet omfatter reklamefilm. Vi viser også til at mange «superboards» på T-baner og andre steder viser både bilder og korte reklamefilmer. Det vil være uheldig dersom det kun er retusjerte personer i bilder som må merkes, mens retusjerte personer i reklamefilmer ikke må merkes.
Dersom departementet tar forslaget til følge, vil ordlyden i forskriftsforlaget måtte justeres slik at den omfatter både bilder og reklamefilm, se mer om dette nedenfor i pkt. 2.7.

2.2           Retusjering av kropp og hode

I forslaget omfatter merkekravet kun kropp, ikke hode. Etter Forbrukertilsynets vurdering bør merkekravet også omfatte hode. Formålet om å beskytte barn og unge mot usunt kroppspress taler for at også retusjerte bilder av hodet bør merkes. Hensikten er å unngå at barn og unge blir stilt overfor urealistiske idealer, som man enten kun kan oppnå gjennom ekstrem trening og/eller slanking eller ved å ta et kosmetisk inngrep, uten at forbrukerne blir gjort oppmerksom på at bildet er retusjert. Dette gjelder etter vårt syn i like stor grad for endringer i ansiktet, som f. eks. det å ta injeksjoner for å få større lepper eller annen bruk av fillers etc., som fremstår som en trend for noen unge påvirkere. Etter hva vi er kjent med er det mange flere unge som foretar slike (mindre) behandlinger i ansiktet, enn som legger seg under kniven for å gjøre større operasjoner på kroppen.
Det å utvide merkekravet til også å gjelde hodet, kan derfor bidra til å bevisstgjøre forbrukerne om at reklamen er retusjert, og dermed forhåpentligvis begrense bruken av fillers etc. blant unge mennesker.
Merkekravet omfatter ikke retusjering av hud og hår. For å tydeliggjøre denne grensedragningen foreslår Forbrukertilsynet at ordlyden i forslaget endres slik at man inntar ordene «med hensyn til fasong, størrelse eller form». Etter vårt syn vil denne ordlyden tydeliggjøre at det kun er formmessige endringer av kropp og hode som omfattes, og at endringer av hud og hår faller utenfor. Vi foreslår derfor at mfl. § 2 andre ledd første punktum endres slik (endringer i kursiv):
«Annonsør og den som utformer reklame skal sørge for at reklame der kropp eller hode er endret ved retusjering med hensyn til fasong, størrelse eller form, skal merkes.»
Vi foreslår samme formulering i forskriften, se våre merknader nedenfor i pkt. 2.7.
Med Forbrukertilsynets forslag vil det tydeligere fremgå av lovens ordlyd at retusjering av hud og hår faller utenfor merkekravet. I merknadene til bestemmelsen i proposisjonen kan dette presiseres nærmere ved å angi noen eksempler på hva som vil falle innenfor og utenfor merkekravet. Som eksempler på hva som typisk vil falle innenfor merkekravet kan nevnes:

• kropp: tynnere midje, større byste, større/mindre rompe, større muskler og six pack, lengre bein, armer og hals
• hode: smalere/bredere ansikt, mindre/større nese, mindre/større øyne, forstørrede     lepper etc.

Som eksempler på hva som typisk vil falle utenfor merkekravet kan nevnes:

• kropp: hudendring, glattere hud, hudfarge, strekkmerker, cellulitter, kviser mv.
• hode: hudendring, glattere hud, hudfarge, kviser, sminke og øyevipper/øyebryn, hår            og hårfarge

Det vil være irrelevant hvilket redigeringsprogram som er brukt for å retusjere bildet, og bruk av f. eks. filterfunksjon i Snapchat og andre sosiale medier vil omfattes av merkekravet så lenge kropp eller hode er endret ved retusjering med hensyn til fasong, størrelse eller form.
Men bruk av slike filtre til å endre hud, hår, sminke etc. vil falle utenfor merkekravet.
Hva gjelder den bevisvurderingen som Forbrukertilsynet vil måtte gjøre for å ta stilling til om et bilde er retusjert, viser vi til at tilsynet kan be om å få oversendt originalbilde/film, og så sammenligne med bildet/filmen brukt i reklamen. Vi vil likevel peke på at bevisvurderingen der det er tale om mindre endringer kan by på utfordringer, men Forbrukertilsynet vil normalt ikke prioritere å ta opp slike saker til behandling. Den nærmere grensedragningen her må på vanlig måte finne sin avklaring i retts- og forvaltningspraksis. Det kan likevel være nødvendig for Forbrukertilsynet å måtte innhente spesialkompetanse eller kjøpe inn et dataprogram for å foreta bevisvurdering.

2.3           Merkekravets personelle virkeområde

Vi er enig i at bestemmelsen bør omfatte annonsør og den som utformer reklame samt andre som formidler retusjert reklame, så som redaktører, bloggere, påvirkere og deres nettverk. Vi viser her også til medvirkningsansvaret i mfl. § 39 andre ledd, hvor det heter at vedtak kan rettes mot medvirkere.  

2.4           Plassering av merkekravet i § 2

Vi er enig i at merkekravet bør plasseres i § 2. Imidlertid mener vi at merkekravet bør plasseres i et nytt tredje ledd i § 2. Etter vårt syn gir det en bedre rettsteknisk løsning enn å føye merkekravet til andre ledd om kjønnsdiskriminerende reklame.

2.5           Endringen av mfl. § 21 bokstav b

Vi er enig med departementet i at det ikke bør foreslås et generelt forbud mot markedsføring rettet mot barn. Videre er vi enig i at det er ønskelig å endre § 21 for å tydeliggjøre at markedsføring som bidrar til kroppspress kan anses å stride med god markedsføringsskikk etter § 2. Vi er enig med departementet i at det er hensiktsmessig å ta inn formuleringen «eller bidrar til kroppspress» i § 21 bokstav b.
Vi er også enig i at bestemmelsen ikke bør utvides til å omfatte «unge», ettersom det er viktig å bevare lovens systematikk med et klart skille mellom personer som er over og under 18 år.

12.6           Hjemmel til å kunne ilegge overtredelsesgebyr for brudd på merkekravet

 I høringsforslaget er det foreslått at Forbrukertilsynet kan sanksjonere brudd på merkekravet ved å fatte forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt, jf. bestemmelsene i mfl. §§ 39 til 42.
Etter vår vurdering bør Forbrukertilsynet også gis hjemmel til å kunne ilegge overtredelsesgebyr for brudd på merkekravet, jf. mfl. § 43.
Etter mfl. § 43 kan det ilegges overtredelsesgebyr dersom det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse av nærmere angitte bestemmelser, forutsatt at overtredelsen anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger. Bestemmelsen oppstiller således strenge krav til overtredelsens art og omfang før det kan ilegges overtredelsesgebyr, jf. skyldkravet og vesentlighetskravet. I tillegg gjelder det et strengere beviskrav enn for forbuds- og påbudsvedtak med tvangsmulkt: Det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt for de bevis som Forbrukertilsynet skal bygge på. Overtredelsesgebyr er derfor kun aktuelt ved gjentatte eller omfattende lovbrudd. Vi viser til Prop. 93 L (2016-2017) (håndhevingsreglene) s. 50-53 for en nærmere redegjørelse for kravene til ileggelse av overtredelsesgebyr.
Ved brudd på merkekravet vil det som utgangspunkt være tilstrekkelig å kunne sanksjonere det med forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt. Men etter vårt syn er det likevel behov for å kunne gripe inn med en strengere reaksjon dersom man står overfor vesentlige eller gjentatte overtredelser av merkekravet. Dette vil også virke mer avskrekkende overfor enkelte, særlig useriøse aktører. Etter Forbrukertilsynets vurdering er merkekravet en klar bestemmelse som annonsører og andre medvirkere enkelt kan innrette seg etter. Hensynet til den næringsdrivendes forutberegnelighet og rettssikkerhet er således ivaretatt.
Vi viser også til den franske loven fra 2017 hvor brudd på merkekravet kan føre til bot på opptil 37 500 euro (ca. kr. 390 000) eller opptil 30 % av hva det kostet å produsere reklamen.
Etter vårt syn er det således behov for en hjemmel til også å kunne ilegge overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 for vesentlige eller gjentatte brudd på merkekravet, der overtredelsen er forsettlig eller uaktsom.

2.7           Forskriftsforslaget

Vi er enig i at kravene til merking av reklame kan presiseres i forskrift, jf. forskriftsforslaget § 1. Etter vårt syn er det hensiktsmessig å kreve at retusjerte bilder eller filmer skal merkes med ordene «Bildet/filmen er retusjert». Dette gjør det enkelt og forutberegnelig for næringsdrivende, herunder bloggere og påvirkere mv., å innrette seg.
Som følge av våre endringsforslag til ordlyden i mfl. § 2 ovenfor, foreslår vi at forskriftsforslaget endres slik (endring i kursiv):
«Der bilder eller filmer av personer brukt i reklame er endret, slik at personens kropp  eller hode avviker fra virkeligheten med hensyn til fasong, størrelse eller form, skal        det tydelig fremgå av reklamen at bildet eller filmen er retusjert. Opplysningen om at  bildet eller filmen er retusjert skal fremgå tydelig, og skal fremstå som en kontrast til  resten av bildet eller filmen. Ordene «Bildet/filmen er retusjert» skal fremgå av bildet         eller filmen, slik at det ikke er mulig å overse informasjonen.»

2.8           Økonomiske og administrative konsekvenser

Hva gjelder økonomiske og administrative konsekvenser for Forbrukertilsynet, vil vi peke på at et effektivt tilsyn og håndheving av de nye bestemmelsene, herunder veiledning av næringsdrivende og påvirkere mv., vil kreve at Forbrukertilsynet tilføres ekstra ressurser.
Dersom Forbrukertilsynet skal kunne føre et forsvarlig tilsyn med en helt ny bestemmelse om merkekrav, vil vi estimere at det vil kreve anslagsvis to nye saksbehandlerstillinger.

2.9           Behov for helhetlig gjennomgang av regelverket for markedsføring av  skjønnhetsbehandlinger- og produkter

Vi benytter anledningen til å spille inn at det på et overordnet nivå etter vårt syn er behov for å foreta en helhetlig gjennomgang av regelverket for markedsføring av skjønnhetsbehandlinger- og produkter. Dette regelverket er uoversiktlig og komplisert, og det gir ikke tilstrekkelig forbrukerbeskyttelse mot markedsføring av enkelte produkter/behandlinger. Det er derfor gode grunner for departementet til å se på regelverk og tilsyn på dette området mer helhetlig, samtidig som innstramminger vurderes. Vi viser også til Barneombudets høringssvar pkt. 3.1 hvor man «ber departementet sette i gang en helhetlig gjennomgang av reglene som gjelder for markedsføring i ulike sektorlover for å rydde opp i et uoversiktlig og fragmentert regelverk».

*****

 
Med vennlig hilsen for Forbrukertilsynet
Elisabeth Lier Haugseth direktør, Forbrukertilsynet
Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ingen håndskrevet signatur